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Débitos tributários e o uso da taxa Selic

Anna Emilia Cordelli Alves – Professora de direito tributário da PUC/SP; membro do Instituto Geraldo Ataliba; advogada tributarista.

11 de Março de 2005 – O livro segundo do Código Tributário Nacional -Lei 5.172/66- veicula normas gerais de direito tributário, caracterizando-se, pois, materialmente, como lei complementar. Ao tratar do crédito tributário, mais especificamente do pagamento como uma das formas de extinção do crédito tributário, dispõe em seu artigo 161 que o crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, estabelecendo a taxa de 1% ao mês, ressalvando a possibilidade da lei ordinária do ente tributante dispor de modo diverso.

A pergunta que surge de imediato: o percentual estabelecido pela lei complementar configura-se como teto que deve necessariamente ser obedecido pelo legislador ordinário, ou não?

O entendimento de que o legislador ordinário teria liberdade para estabelecer qualquer outra taxa, ainda que superior àquela contida no artigo 161, nega a natureza de norma geral do dispositivo legal, ou seja, a sua característica constitucional de fixar diretrizes e parâmetros gerais de observância obrigatória pelo legislador ordinário, o que nos levaria à inafastável conclusão de que o legislador ordinário poderia estabelecer percentual inferior ao teto constante do Código Tributário Nacional.

Não obstante, desnecessário o aprofundamento do argumento anterior, vez que a própria Constituição Federal encarregou-se de impedir a adoção de taxa superior àquela prevista no artigo 161 do Código Tributário Nacional, visto que em seu artigo 192, parágrafo 3º, proibia fixação de taxas de juros reais superiores a 12% ao ano.

Ora, a Lei 9.430/96, que é lei ordinária federal, dispôs em seu artigo 61 que os débitos tributários para com a União, a partir de 1997, decorrentes de fatos geradores ocorridos a partir de 1º de janeiro de 1997, seriam acrescidos, além da multa moratória, de juros de mora calculados pela taxa referencial Selic, portanto, em montante muito superior aquele posto pela norma geral em submissão à Constituição Federal.

Se o contribuinte deixa de pagar débito tributário, por discordar da referida cobrança, buscando pronunciamento judicial a respeito, estando, porém resguardado por medida liminar ou tutela antecipada que tenha suspendido a exigibilidade do crédito tributário, estará a salvo da imposição de multa moratória, desde a concessão da medida judicial até a data da decisão que, porventura considerar devido o tributo ou contribuição. (conforme artigo 63 parágrafo 2º da Lei 9.430/96). A mesma regra se aplica no caso do contribuinte efetuar o depósito judicial do montante integral do tributo, devidamente atualizado e acrescido de juros e multa moratórios (conforme parágrafo 1º do artigo 63 da Lei 9.430, com a redação da MP 75 de 24 de outubro de 2002)

Ora, se o contribuinte está convencido da inconstitucionalidade ou ilegalidade da tributação e obtém a suspensão da exigibilidade do tributo, claro está que o Judiciário entendeu presente o "bom direito" e o "perigo na demora da prestação judicial" pressupostos necessários à concessão de liminar ou antecipação de tutela judicial.

Não obstante livre da multa de mora, estará sempre sujeito, no insucesso da ação judicial, à incidência dos juros de mora, visto que nosso ordenamento jurídico não considera a incidência dos referidos juros como sanção, mas sim como compensação pecuniária ao Estado, pela indisponibilidade do dinheiro na data fixada em lei para o seu pagamento. Tal assertiva é confirmada pelo comando do próprio artigo 161 do CTN que determina que o acréscimo de juros de 1% ao mês ocorra seja qual for o motivo determinante da falta de pagamento.

Ocorre que a Lei Federal 9.430/96, além de inconstitucional é também ilegal, pois estabelece taxa de juro muito superior a 12%; quanto ao seu conteúdo deixa de dar cumprimento a norma geral constante do artigo 161 do Código Tributário Nacional e, quanto a sua forma pretende alterar comando veiculado por fonte normativa que lhe é superior.

A mesma lei fere o princípio da equidade, visto que dispensa igual tratamento ao contribuinte inadimplente e aquele contribuinte que, apesar de cumpridor de suas obrigações fiscais, deixa de pagar o tributo por considerá-lo ilegal ou inconstitucional, valendo-se, para tanto, de seu direito constitucional de acesso irrestrito ao Poder Judiciário.

De fato, ao utilizar instrumento processual lídimo, consistente na obtenção de uma liminar ou antecipação de tutela que o autoriza a não pagar o tributo "sub judice", será, a final, apenado, posto que ainda que tenha buscado reservar numerário para o caso de insucesso judicial, mediante, por exemplo, sua aplicação em mercado financeiro, obterá taxas de remuneração muito inferiores à taxa Selic utilizada inconstitucionalmente na atualização de seu débito.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça pela Segunda Turma de sua Primeira Seção decidiu, por maioria de votos, pela inconstitucionalidade da adoção da Taxa Selic para fins tributários (RESP 464216, julgado em 28 de agosto de 2004 e RESP215.881, julgado em 24 de setembro de 2002), argumentando que a sua utilização como remuneração de títulos é perfeitamente legal, pois toca ao Bacen e ao Tesouro Nacional ditar as regras sobre os títulos públicos e sua remuneração, consistindo, porém, referida inconstitucionalidade, no transplante para o direito tributário da taxa Selic, fixada e quantificada unilateralmente pela autoridade administrativa, posto tratar-se de ramo do direito que impõe obediência estrita ao princípio da legalidade e da indelegabilidade de competências. Salienta a Egrégia Corte Superior que a referida taxa impede, pela forma como fixada, o conhecimento prévio de sua quantificação pelo contribuinte, o que estaria ferindo, igualmente, o princípio constitucional da segurança jurídica, pilar básico do sistema constitucional tributário.

Entende ainda o STJ que a adoção da taxa Selic para correção de débitos tributários éincompatível com a regra do artigo 591 do novo Código Civil, que permite apenas a capitalização anual dos juros, e pode serincompatível com o artigo 192, parágrafo 3º, da Constituição Federal, se resultarem juros real superior a 12% ao ano.

Aliás, como noticiado nos acórdãos mencionados, referido entendimento constou do Enunciado 20, aprovado na Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal.

Portanto, para aquela Corte Superior, deve ser afastada a aplicação da taxa Selic incidindo em substituição à correção monetária pelos coeficientes oficiais, pois esta representaapenas a atualização do valor real do débito, corroído pela inflação.kicker: A Lei 9.430/96 é inconstitucional e ilegal, pois estabelece taxa de juro muito superior a 12%

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