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A redescoberta do artigo 32 da Lei 4.357/64

"Apenas o débito já executado e não garantido impede a distribuição de lucros"
Por Luiz Roberto Peroba Barbosa e Tércio Chiavassa
O recente artigo 17 da Lei nº 11.051, de 29 de dezembro de 2004, alterou a redação do artigo 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964. Em sua redação original, o artigo 32 dispõe que as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito não garantido para com a União e suas autarquias de previdência e assistência social por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição no prazo legal, não poderão distribuir bonificações a seus acionistas e dar ou atribuir lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.
Até então, havia previsão de uma penalidade imposta à pessoa jurídica que efetuou distribuição nessa condição equivalente a 50% do montante distribuído ou pago a título de bonificações ou remunerações pagas; e também de 50% imposta diretamente aos diretores e demais membros da administração superior que houverem recebido as importâncias indevidas. A nova redação do dispositivo estipula que, para ambos os casos, a multa fica limitada a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.
Mencione-se que o presidente Castelo Branco, em 1964, vetou a inclusão do termo dividendos no artigo 32 por entender que não se deveria intervir na economia interna das empresas. Ainda que existam débitos federais, portanto, entendemos defensável que não há óbice específico à distribuição dos dividendos. Por sua vez, situação diversa ocorre na pendência de débitos previdenciários, já que há também a restrição específica prevista no artigo 52 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que na letra expressa da lei impede a distribuição dos dividendos, o que pode ser objeto de discussão judicial com base em argumentos constitucionais.
Muitos têm propagado a idéia, em nossa opinião equivocada, de que basta a lavratura de um auto de infração contra a empresa para que haja necessidade de apresentação imediata de uma garantia real ou fidejussória em garantia, sob pena de se impedir a distribuição de lucros e/ou bonificações.
Em nossa opinião, apenas a existência de um débito já executado judicialmente e ainda não garantido pela pessoa jurídica é que configura a situação descrita na lei. Eventuais "apontamentos" ou débitos não podem caracterizar empecilho para a distribuição de lucros e/ou bonificações, nos termos desse dispositivo legal.

Castelo Branco vetou o termo dividendos por entender que não deveria intervir na economia interna das empresas

Não é razoável supor que um auto de infração caracterize a existência, nos termos da vedação imposta, de um débito desde o seu início e que, se não garantido, impeça a distribuição de lucros e bonificações. Antes de mais nada, é necessário entender que há previsão de um processo administrativo regular, motivo pelo qual não é possível admitir a hipótese de existência de um débito não garantido, no sentido da lei analisada, antes do esgotamento da fase administrativa, momento em que ocorrerá a inscrição do débito em dívida ativa e o conseqüente ajuizamento do executivo fiscal. Somente a partir desse momento, portanto, há possibilidade de apresentação de diversas modalidades de garantia do débito pelo suposto devedor, nos termos da lei do executivo fiscal.
A inscrição do débito em dívida ativa do ente público, por sua vez, possui presunção legal de legitimidade de sua existência, já que somente ocorre após a decisão final no processo administrativo fiscal regular, salvo hipótese de auto-lançamento. A mera inscrição do débito em dívida ativa, contudo, não lança o contribuinte nessa situação de "débito não garantido", até porque nessa situação o contribuinte ainda não pôde garantir o débito. Apenas a propositura de execução fiscal, com a citação válida, abre para o contribuinte a possibilidade de garantir o débito nos termos da lei do processo de execução fiscal (Lei nº 6.830/80).
As empresas que estiverem munidas de certidão negativa de débitos ou positiva com efeito de negativa, portanto, não podem ser equiparadas à situação descrita pela lei e que veda a distribuição. Cabe mencionar que a vedação reporta-se à situação fiscal no exato momento da distribuição dos lucros e/ou bonificações.
É também recomendável que, ao deliberarem sobre a distribuição ou pagamento das bonificações, os administradores das sociedades obtenham as certidões de débito (negativa ou positiva com efeito de negativa, da Receita Federal, dívida ativa e INSS), no intuito de demonstrar a boa-fé da empresa.
Portanto, a vedação à distribuição dos lucros e/ou bonificações, especialmente no tocante aos débitos federais, somente é aplicável aos casos em que há débito executado judicialmente e que não tenha sido garantido pela pessoa jurídica. Meros "apontamentos" ou débitos não podem, na nossa avaliação, caracterizar empecilho para a distribuição de lucros e/ou bonificações nos termos do dispositivo legal analisado. Interpretação diversa poderá ser questionada judicialmente.

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