Tributária

Penalidade por emissão de notas frias entra em xeque

Bruno Lupion

Os varejistas paulistas correm o risco de serem penalizados pelo uso de créditos fiscais gerados por notas frias, mesmo agindo de boa-fé. Isso porque a Fazenda do Estado de São Paulo está redobrando ações para que nesses casos prevaleça o entendimento de ser considerada a responsabilidade objetiva, ou seja, de autuação válida mesmo sem culpa do comerciante. Até o final deste ano, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) deverá manifestar-se sobre um pedido de uniformização de jurisprudência formulado pela Fazenda paulista.
Para o juiz Luiz Fernando Mussolini Junior, do TIT, as decisões sobre o assunto são divergentes. ?O plenário decidirá se devemos considerar ou não a culpa do contribuinte para que seus créditos sejam invalidados?, diz. Para ele a questão é delicada, pois não pode justificar manobras fraudulentas, mas deve ser enfrentada. ?Buscamos a justiça fiscal?, afirma.
Quando o comprador não opera com a diligência esperada e não consegue comprovar os cuidados tomados durante a negociação e a transferência do pagamento feita para o vendedor, o TIT tende a dar razão para o Fisco, segundo o juiz. ?Mas a Fazenda vem forçando as decisões favoráveis ao Fisco mesmo quando é evidente que o comprador agiu com o devido cuidado e foi ludibriado pelo vendedor?, afirma Mussolini.
Ele diz que a anulação ou não dos créditos do comprador se baseia em ?questões de fato?, como as provas de que a negociação transcorreu na normalidade, e que a Fazenda se baseia numa falsa oposição teórica para levar o tema ao plenário. Mussolini prevê que o plenário deve decidir a questão ainda neste ano, por um placar apertado. ?Acredito que plenário levará em conta os elementos subjetivos do comprador?, afirma.
Antonio Carlos de Moura Campos, ex-vice-presidente do TIT e diretor da administração tributária da Fazenda paulista, discorda. ?A intenção de fraudar é irrelevante, pois se houve sonegação o Estado tem de cobrar?, opina. Para ele, é remota a possibilidade de vingar a tese da boa-fé como requisito para a autuação, defendida pelo juiz Mussolini.
Campos identifica nos varejistas uma negligência muito grande em relação à idoneidade de seus fornecedores. ?Cerca de 90% dos varejistas não tomam os cuidados necessários para que se tenha certeza de quem estão comprando?, afirma. Para ele, o mesmo zelo que os comerciantes têm com o crédito que oferecem ao consumidor deveria ser entendido aos créditos que pertencem ao Estado, como o ICMS.
?O Código Tributário Nacional, no artigo 136, estipula que a responsabilidade independe da intenção do agente?, afirma. Para Campos, se a nota for fria o crédito deve ser impugnado. Ele lembra que em muitos casos é impossível localizar quem vendeu a mercadoria, realizou o transporte ou emitiu a nota, e nem mesmo o comprador consegue provar essas informações básicas. ?Às vezes o próprio varejista cria um fornecedor para gerar créditos tributários?, afirma.
Porém nos casos, mais raros, em que o vendedor é identificado, é ele quem deve ser autuado, diz Campos. ?O imposto tem que ser cobrado de quem pratica o fato gerador?, lembra. Ele diz que em alguns casos o fiscal atua tanto o comprador quanto o vendedor, o que é ilegal. ?Nesses casos, costumo acatar o recurso e autuar apenas o vendedor?, afirma.
Alamy Cândido e Paula Lima, tributaristas do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados , avaliam que as decisões do TIT são hoje favoráveis ao contribuinte, e que será difícil reverter este entendimento. Eles lembram que boa parte dos regulamentos estaduais sobre o ICMS, como os de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, atribuem a responsabilidade solidária para quem adquiriu mercadoria de fornecedor com nota fria.
Porém eles defendem que o contribuinte deve ter seus créditos mantidos caso ele apresente toda a documentação comprovando sua boa-fé. ?O Fisco não pode exigir que a responsabilidade esteja totalmente na mão do comprador?, afirmam. Para eles o Fisco deveria ter estrutura suficiente para fiscalizar e fechar os fornecedores irregulares.
Cândido lembra que as decisões do Superior Tribunal de Justiça são, em sua maioria, favoráveis ao comprador. ?Se a empresa provar que todos os passos da negociação e da compra foram realizados com diligência, não há razão para penalizá-la. O TIT deverá considerar isso?, afirma.

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