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A retenção de PIS e Cofins das agências

Luís Felipe Bretas Marzagão – Advogado do escritório L.O.Baptista Advogados Associados.

A Medida Provisória 232, de 30 de dezembro de 2004, trouxe diversas alterações problemáticas na legislação tributária. Dentre elas, está o acréscimo de alguns serviços no rol do artigo 30 da Lei 10.833/03, que dispõe sobre a retenção de PIS, Cofins e CSLL (4,65%) sobre os pagamentos efetuados por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas. A partir de março de 2005 (início da vigência das alterações da MP 232 em relação às retenções, conforme artigo 8º da MP 237/05), os pagamentos por serviços de medicina, engenharia, publicidade e propaganda também sofrerão a retenção de 4,65% a título das contribuições sociais.

Em princípio, como o valor retido pela fonte pagadora é considerado antecipação das contribuições devidas pela pessoa jurídica (artigo 36 da Lei 10.833/03), não há grandes problemas nessa sistemática, em virtude da possibilidade de compensação dos valores retidos. Contudo, em determinadas hipóteses, principalmente pela falta de esclarecimentos do órgão tributário competente, a retenção torna-se absolutamente intrincada, criando complicações comerciais e financeiras para as empresas. É o caso das agências de publicidade e propaganda.

Como se sabe, a prática dessa atividade envolve a cobrança, pela agência, não só dos honorários profissionais, mas também de valores devidos aos veículos de divulgação e outras despesas (valores reembolsados ou repassados). Essa forma de faturamento é prevista na própria legislação que regulamenta a atividade publicitária.

O Decreto 57.690/66 prescreve expressamente que "o faturamento da divulgação será feito em nome do anunciante, devendo o veículo de divulgação remetê-lo à agência responsável pela propaganda" (artigo 15). Há também previsão expressa de que a agência cobrará dos clientes os honorários e os reembolsos das despesas (artigos 7º e 9º, incisos III e IV). Ou seja, as agências de publicidade cobram dos clientes os honorários profissionais, que constituem receita própria (valor recebido em função da prestação dos serviços), e também valores que não são receitas da agência (como importâncias repassadas aos veículos de divulgação e outras despesas).

Essa distinção é fundamental, porquanto a retenção de PIS, Cofins e CSLL, pela alíquota de 4,65%, conforme determinação da lei, somente pode alcançar os valores pagos pelos clientes a título de honorários e comissões da agência. Contudo, em virtude de uma interpretação meramente literal dos dispositivos normativos, os clientes das agências estão pretendendo efetuar a retenção sobre o valor total cobrado na nota fiscal de serviços (honorários + reembolso de despesas), o que não está correto.

Com efeito, a redação da Instrução Normativa 459/04 é expressa em determinar a retenção de 4,65% sobre o valor bruto da nota fiscal ("…mediante a aplicação, sobre o valor bruto da nota ou documento fiscal, do percentual total de 4,65%, …" -artigo 2º). Todavia, é evidente que o preceito normativo, em função da generalidade que exprime, não contemplou casos específicos, como o das agências de publicidade, merecedores de tratamento diferenciado (até porque a instrução normativa é anterior à instituição da retenção das agências pela MP 232/04).

As Leis 7.450/85 (artigo 53, parágrafo único) e 10.952/04 (artigo 13), de hierarquia superior a qualquer instrução normativa da Secretaria da Receita Federal, permitem às agências de publicidade excluir da base de cálculo do IR, PIS e Cofins "as importâncias pagas diretamente ou repassadas a empresas de rádio, televisão, jornais e revistas". E não poderia ser diferente, tendo em vista que somente é receita da agência aquilo que ela efetivamente cobrar a título de honorários e comissões, mas nunca a título de reembolso ou repasse.

Por isso, aliás, é que a legislação do Imposto Sobre Serviços (ISS) define o que é receita das agências de publicidade, prescrevendo que o preço do serviço (base de cálculo para o ISS) será apenas a comissão da agência, excluídas as parcelas referentes aos serviços de terceiros por ela contratados (artigo 49, parágrafo único, do Decreto 44.540/04 – RISS, do município de São Paulo). Isso vai de encontro ao conceito de receita e entra em harmonia com o sistema de tributação das agências de publicidade e propaganda.

Por outro lado, interpretar literalmente um texto de norma infra-legal (no caso o artigo 2º da IN SRF 459/04), sem considerar a lógica construída pelas leis de regência da matéria, é sobrepor ao sistema jurídico as vicissitudes e imperfeições do texto legal escrito, o que não se pode admitir.

Com esse espírito é que o Poder Judiciário definiu, de maneira diversa da que consta expressamente na lei, o conceito de receita, para fins de incidência do PIS e da Cofins, para desentranhar do termo os valores recebidos que não se refiram especificamente a bens e serviços, como por exemplo as receitas financeiras ("A Segunda Turma deste Tribunal reconheceu que a Lei 9.718/98 contrariou o artigo 110 do Código Tributário Nacional ao alargar o conceito de faturamento, para fins de incidência da Cofins, de modo a alcançar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica." STJ, Resp 467.229, acórdão ainda não publicado).

Isso demonstra o prestígio do sistema tributário em detrimento do texto meramente escrito e confirma a impossibilidade de se efetuar a retenção, a título de PIS, Cofins e CSLL, sobre valores que não se refiram a honorários profissionais e comissões cobrados pelas agências de publicidade.

Além disso, a base de cálculo da retenção, ao contrário do que determina o texto cego na IN SRF 459/04, é o montante pago "pela prestação dos serviços", e não o valor bruto da nota fiscal, conforme o texto expresso da Lei 10.833/03 ("…sobre o montante a ser pago, do percentual de 4,65%,…" – artigo 31; "Os pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas de direito privado pela prestação de serviços …" -artigo 30).

Por óbvio, não se pode entender que dentro do "montante a ser pago" pela "prestação de serviço" estejam incluídos os reembolsos ou repasses a terceiros, como por exemplo os valores cobrados na nota fiscal que serão repassados aos veículos de comunicação.

Os valores reembolsados ou repassados não constituem receita das agências e, portanto, não integram a base de cálculo das contribuições mencionadas, conforme reconhecido pelas Leis 7.450/85 (artigo 53, parágrafo único) e 10.952/04 (artigo 13). Não são valores pagos "pela prestação do serviço" da agência e, por isso, não podem entrar na base de cálculo da retenção.

A retenção de 4,65%, a título de PIS, Cofins e CSLL, portanto, não deve incluir tais valores, limitando-se a alcançar apenas as importâncias pagas a título de honorários profissionais e comissões das agências de publicidade. Entendimento diverso cria problemas de relacionamento comercial entre cliente e agência, já que o primeiro quer fazer a retenção sobre valores com os quais o segundo não concorda. Além disso, acarreta uma antecipação totalmente indevida de tributos por parte da agência, tudo em dissonância desarrazoada com a lei e com o sistema jurídico tributário.

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