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Incidência do ISS pode ser contestadano Judiciário

4 de Abril de 2005 – As empresas do setor de franquias precisam estar preparadas para recorrer ao Judiciário a fim de deixarem de ser tributadas pelo Imposto Sobre Serviços (ISS), recomenda a advogada Adma Felícia Murro Nogueira, do escritório Braga&Marafon. "A despeito de o STF ainda não ter analisado a constitucionalidade desta exigência, acredita-se que se mantiver o mesmo critério adotado em outras decisões – especialmente naquela em que julgou inconstitucional a tributação pelo ISS da locação de bens móveis-, as franquias terão seus direitos resguardados", afirma Adma Nogueira. Ela lembra que como o mercado de franquias movimenta bilhões de reais haverá grande economia em impostos caso as mesmas sejam desoneradas do ISS.

A advogada explica que o conceito de franquia, segundo o Dicionário Jurídico Brasileiro, do professor Marcus Cláudio Acquaviva, é um "contrato mercantil atípico, consistente na cessão de uma marca para utilização exclusiva em âmbito geográfico delimitado. O beneficiário é responsável pelo total financiamento de sua atividade, remunerando o outro contratante com um percentual relativo ao volume de vendas. (…) Na franquia, o essencial é a licença de utilização de marca e a prestação de serviços de organização e métodos de venda pelo franqueador ao franqueado." Por tudo isso, Adma Nogueira assegura que o contrato de franquia é complexo e não pode ter sua natureza jurídica reduzida a uma simples contratação de serviços. "Apesar disso, tem sido objeto, ao longo de muitos anos, de acirradas discussões sobre a possibilidade, ou não, de ser tributado pelo ISS", comenta.

Para a especialista, franquia implica numa série de obrigações que vão desde a cessão da marca pelo franqueador, para que o franqueado possa operar o negócio, até a prestação de serviço de assistência técnica pelo franqueador, objetivando garantir que os padrões de qualidade possam ser rigorosamente adotados pelo franqueado.

Ela disse que antes da Lei Complementar 116/03, o contrato de franquia não constava da lista de serviços tributáveis pelo ISS. No entanto, as secretarias de Fazenda municipais insistiam em tributá-lo sob o pretexto de que se tratava de uma espécie de "locação de bens móveis", assevera.

A advogada ressalta que tal argumentação não contava com qualquer amparo jurídico. "Tanto é assim que, em meados de 2004, ao analisar a legislação anterior à LC 116/03, o STJ ratificou a não-incidência do ISS sobre o contrato de franquia sob o fundamento de que não pode ser qualificado como uma espécie de contrato de locação, tratando-se, isto sim, de contrato complexo, autônomo e não subordinado a nenhuma outra figura contratual."

Com a LC 116/03, a franquia foi inserida na lista de serviços tributáveis, de modo que foi expressamente autorizado aos municípios exigir o respectivo ISS. Entretanto, permanecem as discussões sobre o tema, as quais, inclusive, têm rendido uma série de liminares (e até mesmo decisões de primeira instância) favoráveis aos contribuintes, explica a consultora.

"O cerne da atual discussão encontra-se no fato de que, mesmo incluída entre as atividades tributadas pelo ISS, a franquia não pode ser definida como um simples serviço (uma obrigação de fazer), pois, como mencionado, ela abrange um complexo de obrigações, dentre as quais, inclusive um serviço, o qual, todavia, não pode preponderar sobre as demais obrigações contratadas", finaliza.

(Gazeta Mercantil/Caderno A – Pág. 8)(de São Paulo)

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