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Instrumentos de controle da elisão fiscal

"A adoção de instrumentos de controle de elisão fiscal é essencial a uma economia de mercado"

Por Ronaldo Redenschi

Uma questão que remanesce na pauta das discussões envolvendo temas tributários é a que concerne à constitucionalidade dos controles de elisão fiscal, e especialmente a forma através da qual devem os mesmos ser implementados.
No direito tributário brasileiro, o debate em torno do tema foi recrudescido em razão da edição da Lei Complementar nº 104, de 2001, que veio, supostamente, conferir à fiscalização tributária embasamento legal para coibir e impedir atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. A referida norma foi anunciada nos meios jurídicos e jornalísticos, com ampla repercussão, como sendo uma espécie de instrumento destinado à "caça aos sonegadores" que se beneficiavam de expedientes ilícitos (negócios jurídicos simulados) para reduzir ou até mesmo escapar ao pagamento dos tributos devidos. A expressão "planejamento tributário" tornou-se, para alguns, sinônimo de evasão fiscal, fraude ou sonegação, todos a serem combatidos através do novo remédio legal.
Vozes discordantes na doutrina tributária nacional, no entanto, não faltaram para criticar a pretensa inovação trazida, bem como para reduzir-lhe a importância e negar-lhe a eficácia pretendida.
Com efeito, para estes, a possibilidade de que a autoridade administrativa venha a desconstituir negócios jurídicos formalmente válidos somente porque os mesmos acarretam em uma menor incidência tributária representa uma violação ao princípio da legalidade tributária (exigir tributo sem lei que o estabeleça), bem como representa também uma ofensa à segurança jurídica nas relações entre o fisco e os contribuintes. Afinal, a se admitir que a administração fazendária possa deter tal poder, jamais os contribuintes teriam a estabilidade e a segurança necessárias para desenvolver livremente suas atividades, obstaculizando, portanto, o exercício pleno dos seus direitos e de suas garantias individuais.
A dicotomia expressada na visão antagônica entre aqueles que aplaudem a norma anti-elisiva como instrumento de justiça fiscal e outros que identificam naquela a violação aos direitos individuais dos contribuintes acaba por trazer consigo a reflexão acerca do papel que devem assumir no mundo atual, em particular no desenvolvimento dos países, os instrumentos de controle da elisão fiscal.
Tais instrumentos, em maior ou menor alcance, se encontram presentes atualmente nas sociedades que procuram estruturar seus sistemas tributários, de modo a ajustá-los aos desafios da conjugação entre o crescimento econômico e a necessidade de uma regulação que não resulte na asfixia da economia do país.
De fato, se por um lado, o desenvolvimento da economia, o amplo acesso a mercados universais globalizados, a facilidade de estruturação da atividade empresarial em diversas áreas do mundo perfeitamente integradas e interligadas em uma mesma rede de operação, trouxe dinamismo à atividade econômica, gerando, por conseguinte, crescimento e expansão. Por outro turno, representou a inviabilização da manutenção das formas tradicionais de tributação, através de conceitos fechados e rigidamente determinados. Estes foram erigidos para albergar uma espécie de modelo de organização da atividade econômica que, contudo, já não mais corresponde à realidade.
A adoção, portanto, de instrumentos de controle de elisão fiscal – que visem adequar a forma de tributação às características atuais dos negócios jurídicos – é uma medida essencial ao estabelecimento e amadurecimento de uma economia de mercado.
Ressalte-se, todavia, que a forma de implementação destes mecanismos é que deve merecer cuidado e cautela, sob pena de comprometer as garantias individuais e a segurança jurídica.
A atuação da administração tributária deve sempre ser norteada por critérios objetivos que venham a possibilitar aferir com precisão as hipóteses que irão merecer a utilização de tais instrumentos de controle. Para tanto, faz-se necessário que a legislação tributária venha estabelecer presunções objetivas, cuja ocorrência irá permitir e legitimar a desconstituição dos negócios jurídicos tidos como simulados. Ou seja, é imperioso condicionar a atuação anti-elisiva da administração tributária à ocorrência ou à verificação de fatores concretos que venham a autorizar a presunção da ocorrência de uma elisão e, portanto, a aptidão para receber um tratamento diferenciado. Não basta, assim, que ocorra apenas um pagamento a menor de um tributo, mas sim que estejam presentes elementos objetivos que permitam antever, naquele benefício obtido, a conduta elisiva praticada pelo contribuinte.
No caso brasileiro, portanto, para que atenda às garantias individuais consagradas no texto constitucional, faz-se necessário que a chamada norma anti-elisiva seja regulamentada por uma legislação infraconstitucional que venha estabelecer presunções objetivas para ensejar a atuação da autoridade tributária. Do contrário, estar-se-á disseminando a insegurança jurídica, sem a qual torna-se impossível promover um desenvolvimento constante e sustentado.

Ronaldo Redenschi é professor de direito financeiro da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)

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