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Impossibilidade de Denúncia Penal sem que haja Decisão Definitiva em processo administrativo.

Não possibilidade de ação penal por crimes tributários sem que haja decisão definitiva na âmbio administrativo

Nos atuais dias, costumeiramente se tem visto que os membros do Ministério público Federal instauram ação penal contra contribuintes, sem que antes haja decisão definitiva considerando plenamente existente o crédito tributário objeto do ilícito penal.
É sabido que as esferas penal e administrativa são independentes, o que concederia suporte para a instauração de processo crime, bastando tão somente que fosse pelo Ministério Público recebida à representação fiscal, mesmo que ainda não existisse a consideração válida acerca do crédito tributário supostamente sonegado.
Entretanto, não se pode analisar a questão somente sobre esse prisma, eis que uma decisão administrativa anulando o crédito tributário, ocorrida no decorrer da instauração de um processo crime, certamente configurara questão prejudicial quanto ao processamento da ação penal.
Outro enfoque que não configura critério jurídico é a questão da instauração de um processo crime, como forma de pressão para exigência do crédito tributário de maneira mais célere.
Não se pode negar que uma parcela significativa dos Autos de Infração lavrados, muitas vezes contém condutas típicas de infrações penais tributárias, e acabam sendo anulados ou julgados improcedentes ou insubsistentes, total ou parcialmente, isto em decisões que até pouco tempo eram terminativas.
Neste diapasão, não há dúvida de que se faz necessário à admissão de premissa ? que se pode levar a uma qualificação de axioma ? na qual, para que seja um fato típico de crime tributário, deverá existir o suporte fático, que somente ocorre pela decisão final em processo administrativo tributário.
Por mais críticas que sejam feitas a essa observação, que em um primeiro momento trata-se de uma visão empírica do contexto, pode-se buscar a conclusão mediante uma interpretação e aplicação sistêmica das normas que disciplinam o processo administrativo conjugadas com as normas penais e penais tributárias.
A existência de decisão definitiva em processo administrativo, afeta com toda a certeza a instauração de denúncia contra o contribuinte, considerando a decisão como condição objetiva de procedibilidade. Acrescenta-se que tal condição pode também ser apreciada pelo prescrito no art. 83 da Lei nº 9430/96, o qual aduz que ?a representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.?Neste passo, o ordenamento vigente não destoa da necessidade de decisão definitiva, muito pelo contrário convalida tal premissa.
Assim, não havendo decisão definitiva em processo administrativo sobre a exigência fiscal do crédito tributário, a formalização da representação fiscal, com o seu envio, bem como e principalmente a apresentação de denúncia pelo Ministério Público Federal, é considerada como inválida por agredir essa disposição legal.
Diante disso, pode-se afirmar que mesmo sendo independente as esferas administrativa e penal, a subsistência quanto ao crédito tributário advinda de decisão administrativa definitiva deve estar presente, considerando esta como condição objetiva de punibilidade, sem a qual não será possível a denúncia criminal, por falta de justa causa.
Sem qualquer desconforto passível de ser inferido pela questão da obrigatoriedade do Ministério Público formalizar a denúncia quando ocorrida situação descrita como fato típico, deve ser visto de forma concreta que um processo criminal relativo a crédito tributário considerado indevido, acarreta incontáveis constrangimentos no plano dos direitos individuais ao contribuinte denunciado, principalmente quanto ao seu direito e ir e vir.
Atualmente a questão enveredou pela posição ora exposta, pacificando-se com o voto do Ministro Sepúlveda Pertence, que no Habeas Corpus nº 81.611-8 determinou o trancamento da ação penal, justamente pelo fato de ainda não existir decisão administrativa definitiva em relação à existência do crédito tributário.
Buscando adequar-se a decisão proferida pelo Ministro Sepúlveda Pertence, a Secretaria da Receita Federal editou em 15 de março de 2005, a Portaria nº 326, regulamentando a representação fiscal para fins penais pelos auditores fiscais da Receita, depois de lavrado o auto de infração. Pela portaria, em especial o seu artigo 3º, resta consolidado que uma investigação ou ação por suposto crime tributário só poderá ter prosseguimento caso o contribuinte não pague, não parcele ou não recorra à instância administrativa de uma autuação aplicada pelo fiscal da Receita. Assim, resta garantido que somente não ocorrendo uma dessas três hipóteses é que será dado prosseguimento a representação fiscal, com a remessa de documentos ao Ministério Público Federal, com os quais se formalizará a denuncia pelo crime tributário em apreço.
Neste norte, havendo o pagamento, a representação fiscal será arquivada, e na hipótese de parcelamento ou de instauração de processo administrativo, a representação ficará suspensa até o pagamento integral ou até a decisão final administrativa.
De maneira convicta acredito que em matéria de crimes contra a ordem tributária, deve a ação penal estar vinculada a decisão administrativa definitiva, porque em face do ordenamento vigente, para que possa considerar um determinado fato como típico, antijurídico e culpável pela qualificação penal tributária, somente será possível com a certeza quanto à existência do crédito tributário suprimido ou sonegado, sob pena de estar sendo conduzido processo criminal desprovido de fato típico, o que afasta a justa causa para a ação penal.

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