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Tributação na importação de serviços e a competitividade

“Parece não haver fundamento para que seja tributada a importação de serviços pelo ISS”

Objetivando evitar que produtos importados recebessem tratamento fiscal privilegiado relativamente aos produzidos no país, tornando-os, assim, menos competitivos, sempre buscou o legislador brasileiro fazer com que as importações sofressem as mesmas incidências tributárias que oneravam as operações internas. E foi provavelmente com esse objetivo que, por meio da Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003, estabeleceu-se a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre o “serviço proveniente do exterior do país ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do país”.

Parece-nos, contudo, que essa incidência não se coaduna com os princípios que regem a tributação de serviços na legislação brasileira, e quatro são as razões que nos levam a essa conclusão. A primeira delas é a de que a Constituição Federal não prevê a possibilidade de o ISS recair sobre as importações, como faz relativamente aos demais tributos que as oneram.

De fato, sempre que a Constituição atribuiu competência aos entes federativos para que determinado tributo recaísse sobre as importações, ela o fez expressamente. Assim foi com Imposto de Importação, com o antigo Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), com a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) incidente sobre a importação de combustíveis e com o PIS/Cofins incidente na importação de produtos estrangeiros ou de serviços.

É verdade que não há disposição constitucional que expressamente preveja a incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) na importação, mas isso se deve ao fato de que esse imposto não incide sobre atividades ou operações de importação propriamente ditas, mas sobre os produtos industrializados em si, sendo irrelevante a sua origem, se nacional ou estrangeira.

Quanto ao ISS, nada há na Constituição que disponha sobre a possibilidade de ele incidir sobre a importação de serviços. Logo, regra infraconstitucional que a crie configura extrapolação da competência constitucionalmente outorgada aos municípios, o que é inadmissível.

A segunda razão é a de que os municípios somente teriam competência para fazer incidir o ISS sobre fatos geradores ocorridos nos seus respectivos territórios. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) relativa à competência municipal para a tributação de serviços prestados em município diverso daquele em que localizado o estabelecimento prestador. Por unanimidade de votos, o STJ consagrou o princípio da territorialidade, segundo o qual o ISS deve ser recolhido em favor do município onde o serviço é prestado. Ora, se os municípios não têm competência para tributar as prestações de serviços realizadas fora dos seus limites territoriais, obviamente não têm competência para tributar aquelas realizadas no exterior, sendo, conseqüentemente, vedada a tributação da importação de serviços.

A terceira razão é a de que a Lei Complementar nº 116/03 não dirime eventuais conflitos de competência entre municípios na tributação da importação dos serviços, na hipótese em que houver estabelecimentos tomadores localizados em mais de um deles (o que ocorreria, por exemplo, no treinamento via internet de equipe de vendedores vinculados a filiais de determinada empresa localizadas em municípios diversos).

Situação bastante semelhante foi a julgada pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando afastou a incidência do Adicional do Imposto sobre a Renda (ADIR) por não haver lei complementar que indicasse as regras que solucionariam eventuais conflitos de competência decorrentes da aplicação das leis estaduais que o instituíssem.

A quarta e última razão é a de que a Lei Complementar n° 116/03 não definiu quem seria o contribuinte do imposto na importação. A única definição existente é a que se refere aos serviços que são prestados internamente, e, nessa hipótese, o contribuinte é o prestador do serviço. Na importação de serviços, o seu prestador está localizado no exterior, não mantendo, portanto, vínculo jurídico com qualquer município brasileiro. O tomador (importador) do serviço deveria ter sido indicado contribuinte (como faz a legislação do Imposto de Importação, ICMS, Cide e PIS/Cofins), por ser o único que mantém relação pessoal e direta com o fato gerador do imposto e que está apto a integrar a necessária relação jurídico-tributária com o município. A ausência dessa determinação importa em descumprimento de clara determinação constitucional que impõe a definição do contribuinte do imposto como pré-requisito para sua exigibilidade.

Note-se que a Lei Complementar nº 116/03 não supre esse requisito constitucional ao eleger como responsável pelo pagamento do ISS “o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do país”, pois, se não há contribuinte, como visto acima, não há que se falar em responsabilidade tributária de quem quer que seja.

Em conclusão, apesar do salutar objetivo de evitar-se que importações recebam tratamento fiscal privilegiado relativamente às operações internas, parece-nos não haver fundamento para que seja tributada pelo ISS a denominada importação de serviços.

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