Artigos

ISS NA CONSTRUÇÃO CIVIL E ATIVIDADES AFINS

Escritório Augusto Prolik

Dedutibilidade dos Materiais da Base de Cálculo

Já foi objeto de exame, nesta coluna, as alterações promovidas pela edição da Lei Complementar nº 116/03 na sistemática do ISS, bem como, os problemas práticos que vinham e vêm se revelado no dia-a-dia das empresas. Na última oportunidade que tratamos do tema, foi dado destaque à questão da responsabilidade pela retenção na fonte do imposto sobre serviços cabível ao tomador.

O tópico que merece nova reflexão, neste momento, é a dedutibilidade do valor dos materiais aplicados nos serviços de construção civil e afins da base de cálculo do ISS que, embora seja questão há muito discutida, vem ensejando questionamentos.

Na verdade, ao que tudo indicava, a tratativa dada à matéria pela LC nº 116/03, no seu art. 7º, §2º, colocaria um ponto final nas discussões que se travavam a respeito da possibilidade de abatimento do valor dos materiais, empregados na prestação de serviços, da base de cálculo do ISS, notadamente, quanto aos serviços de construção civil e afins, previstos nos itens 7.02 e 7.05 da Lista de Serviços.

Todavia, não é esse o panorama ao se observar mais de perto as legislações municipais que, de uma forma ou de outra, têm procurado limitar ou mesmo impedir a dedução. Essas medidas, no mínimo questionáveis, são implementadas sob o manto da responsabilidade dos tomadores pela retenção na fonte do ISS. Justifica-se, assim, novo exame da matéria.

Em alguns casos, tal como o Município de Curitiba, por previsão expressa da legislação municipal, e em outros por interpretação (como pr exemplo, Foz do Iguaçu), tem se considerado passível de exclusão da base de cálculo do ISS tão-somente o valor dos materiais que forem ?produzidos pelo prestador fora do local da prestação dos serviços?, ou seja, são indedutíveis os materiais adquiridos de terceiros e aplicados na prestação.

Em outras situações, os Municípios fizeram inserir em suas legislações limitações aos abatimentos, fixadas percentualmente. Pode-se, citar nesta situação o caso do Município de Londrina, cuja restrição foi imposta por meio de decreto regulamentar (Decreto nº 665/03), embora a lei municipal de regência do tributo (Lei nº 7.303/97) esteja em consonância com a LC nº 116/03.

Necessário, ainda, lembrar daquelas situações em que as limitações decorrem da abusividade das obrigações acessórias impostas ao prestador e ao tomador dos serviços que acabam por implicar em verdadeiro entrave à dedutibilidade.

Enfim, são incontáveis as hipóteses em que os Municípios simplesmente se negam a reconhecer a possibilidade de exclusão dos valores dos materiais da base de cálculo do ISS, seja por previsão legal (ou a ausência dela), seja por ato arbitrário.

Ora, a Constituição Federal prevê, no seu artigo 146, que cabe à lei complementar a definição de tributos e seus respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. No uso desta competência, a LC nº 116/03, ao delinear a base de cálculo do ISS, veio a prever, expressamente, que nela não se incluem ?o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços?.

Desse modo, as legislações municipais, ao tratarem da base de cálculo do ISS, devem estar em consonância com o texto da LC nº 116/03, sob pena de ilegalidade. Não é necessário, assim, sequer fazer maiores considerações quanto ao absurdo que se constituiu a pretensão de se estabelecer limitações via infra-legal.

Em resumo, se é vedado às legislações municipais imporem restrições percentuais à dedutibilidade do valor dos materiais da base de cálculo do ISS, do mesmo modo, não há que se falar que apenas são passíveis de exclusão as mercadorias ?produzidas? pelo prestador. Isto porque, a LC nº 116/03 fala, literalmente, em materiais ?fornecidos? pelo prestador dos serviços, seja ele produzido pelo prestador ou adquirido de terceiro.

Ao que tudo indica, portanto, toda essa discussão se encerrará no Judiciário onde, comente-se, a dedutibilidade do valor dos materiais da base de cálculo do ISS já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (Agravo Regimental em RE nº 214.414-2/MG; Recurso Extraordinário nº 355.859/MG).

Todavia, na atual conjuntura cabe um exame, em face da responsabilidade dos tomadores de serviço no que se refere à retenção na fonte do ISS, quanto à legitimidade ativa dos prestadores dos serviços para o ingresso de medida judicial, já que foram colocados na condição de substituídos tributários.

Nesse ponto, quer nos parecer que a resposta é afirmativa, isto é, ainda que os prestadores de serviços tenham deixado de ser responsáveis pelo recolhimento do imposto, os mesmos possuem legitimidade ativa, na medida em que são os sujeitos passivos da obrigação, quem suporta o ônus financeiro da limitação à dedução imposta pelas legislações municipais. Neste sentido existem precedentes favoráveis a tal entendimento dentro do âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, não especificamente no que tange ao ISS, mas indiretamente ao abordar o ICMS, nas decisões proferidas no Agravo de Instrumento nº 154.754-6 e na Apelação Cível e Reexame Necessário nº 118.848-7. E, é o mesmo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 209.485.

Em conclusão, tanto do ponto de vista da própria dedutibilidade, quanto sob o enfoque da legitimidade ativa, existem relevantes fundamentos jurídicos a sustentar eventual medida judicial, proposta por prestadores de serviços que se sintam prejudicados com as limitações, impostas por legislações municipais à dedutibilidade do valor dos materiais aplicados na prestação de serviços de construção civil e afins.

Print Friendly, PDF & Email
Americanas

Comentário fechado