Adm. Tributária

Liminares mantêm antiga Cofins

As empresas que saíram prejudicadas com a criação da Cofins não-cumulativa estão encontrando mais uma brecha para conseguir manter-se no regime antigo. A Medida Provisória nº 135/03, que criou a não-cumulatividade, abriu uma exceção para os contratos de longo prazo firmados antes da sua edição, que podem ser tributados no regime anterior. Por meio de liminares, algumas empresas, principalmente geradoras de energia e prestadores de serviços, estão ampliando o alcance dessa brecha e conseguem economias que chegam a quase 5% do faturamento.
O advogado Marcos Colussi, sócio do escritório Mattos Filho Advogados, têm duas liminares que asseguram a geradoras de energia do nordeste manter seus contratos de fornecimento para a Eletrobrás no regime cumulativo. Em São Paulo, o escritório também obteve uma liminar que beneficia dois sindicatos de empresas que prestam serviços para a administração pública. No escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice, o sócio Clóvis Panzarini afirma que obteve uma liminar para a UTE Norte Fluminense e outras duas geradoras termoelétricas. Outra liminar beneficiou uma empresa de São Paulo que presta serviços de alimentação a companhias privadas.
Em comum essas empresas têm contratos de fornecimento de longo prazo – no caso das térmicas, pelo menos de cinco anos – e uma estrutura de custos que permite poucos créditos para reduzir o impacto da elevação de 3% para 7,6% na alíquota da Cofins. As liminares asseguram que esses serviços sejam tributados pela antiga Cofins até o fim do contrato, enquanto que, para a Receita Federal, qualquer reajuste de preços ao longo do período implica na migração para o novo regime.
A medida provisória que criou a nova Cofins diz que contratos com prazo superior a um ano poderiam ficar no regime antigo desde que tivessem preço predeterminado. O problema é que esses contratos de longo prazo em geral têm preço predeterminado, mas sujeito a reajuste anual, baseado em uma cesta de índices de inflação ou de custos do setor. Depois de várias consultas de empresas a delegacias da Receita, em novembro de 2004 foi editada a Instrução Normativa nº 468, definindo que o caráter de preço predeterminado subsiste apenas até a implementação do primeiro reajuste de preços.
Segundo o advogado Clóvis Panzarini, uma das alegações levadas à Justiça é a de que o critério definido pela Receita fere o conceito de preço predeterminado mais comum no direito civil. Ainda que não esteja expresso no Código Civil, a doutrina e outros textos legais dão suporte à idéia de que o reajuste de preços previsto em contrato não fere o caráter predeterminado. Outra alegação é que a instrução normativa estendeu o conceito definido pela lei que criou a nova Cofins, atribuição que não cabe a uma norma da Receita Federal.
O advogado Marcos Colussi diz que, pelas contas de uma termoelétrica, o aumento da carga tributária do PIS e da Cofins com a não-cumulatividade chegou a 120%. Há poucos custos que geram créditos, pois o principal insumo, o combustível, têm alíquota zero. Segundo os cálculos da empresa, a alíquota dos tributos, que era de 3,65% antes da cumulatividade, passou para 9,25% com a não-cumulatividade. Descontados os créditos, a termoelétrica constatou que a carga subiu de 3,65% para 8% do faturamento.
Segundo Colussi, apesar do interesse particularmente grande das térmicas – que ganham alguns milhões de reais com a operação – outros ramos também podem ganhar com a tese. Ele diz que os contratos de longo prazo são comuns no fornecimento de bens e serviços ao poder público. Na área de serviços, a não-cumulatividade trouxe em geral aumento de carga tributária. Empreiteiras têm contratos de vários anos para a realização de obras de grande porte e o mesmo ocorre com empresas de limpeza urbana e de manutenção.

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