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Construção civil e diferencial de ICMS

Francimar Dias Araújo da Silva – Juíza de Direito ? Titular da 1ª Vara de Execução Fiscal e Tributária de Natal e membro do Grupo de Estudos Tributários Eurico M. Diniz de Santi.

É sabido que as empresas de construção civil buscam já algum tempo, tanto administrativamente quanto judicialmente, serem exoneradas do ICMS/diferencial de alíquotas, não obstante estarem inscritas no Cadastro de Contribuintes do ICMS do Estado, sob o argumento de que a atividade por elas exercidas, ou seja, construção civil, está sujeita à tributação apenas pelo ISS, não lhes sendo obrigado o recolhimento da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, vez que os produtos adquiridos em outras Unidades da Federação são utilizados como insumos em suas obras, não podendo ser considerados mercadorias, para fins de incidência do referido imposto.

O ICMS, imposto incidente sobre a circulação de mercadorias e serviços, possui, assim como os demais tributos, base constitucional a ser seguida. Vale dizer, suas hipóteses de incidência (fato gerador), base de cálculo, alíquotas e casos de imunidade, devem ser buscados dentro do arcabouço do Sistema Tributário Nacional, organizado na Constituição Federal, nos artigos 145 e seguintes, devendo, portanto, as demais normas confluentes deste sistema serem interpretadas conforme as diretrizes fixadas pela Lei Maior. Assim é que, de acordo com a norma constitucional, alíquota interestadual deverá ser adotada quando o destinatário for contribuinte do imposto, em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado e a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte do ICMS (CF, art. 155, § 2º, inc. VII, letras ?a? e ?b?). O inciso VIII do mencionado artigo 155, § 2º da Constituição Federal, explicita: ?na hipótese da alínea? a? do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual?.

O Estado do Rio Grande do Norte, no uso de sua competência tributária outorgada pela Constituição Federal, notadamente no artigo 155, editou a lei necessária para a instituição e cobrança do ICMS, e assim, em 30 de dezembro de 1996, foi promulgada a Lei nº 6.968/96 para compor o ordenamento jurídico estadual. Referida lei, apresenta fidelidade ao mandamento constitucional supracitado, especialmente no que tange à matéria em comento, ou seja, a incidência do ICMS em determinadas espécies de atividades do gênero da construção civil, observando-se o que reza o inciso V do artigo 1º do diploma legal em relevo. Art. 1º – O Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) incide sobre:… § 1º. O imposto incide também sobre: IV – a entrada, no estabelecimento do contribuinte, de mercadoria ou bem oriundos de outro Estado, destinados a consumo ou ativo permanente.

Por outro lado, a delimitação estabelecida pelo Decreto-lei 406/68, através de sua LISTA DE SERVIÇOS, diz respeito tão-somente ao tratamento tributário a ser considerado em relação àqueles serviços, não se trata jamais de definição de contribuinte exclusivo do ISS e sim de elucidação sobre a incidência do ISS e/ou ICMS (então ICM) em determinadas operações, ou espécies de operações. Da análise da lista pode-se extrair várias situações de incidência explícita do ICMS e bem assim, várias situações implícitas em que o gravame do imposto estadual é permitido. Conforme a dicção do artigo 4º da Lei Complementar nº 87/96, existe todo um leque de operações possíveis de serem realizadas pelas empresas do referido ramo, que, insofismavelmente, caracterizam tais empresas como contribuintes potenciais do ICMS.

Desse modo, uma vez caracterizadas como contribuintes potenciais, não poderia ser outro o tratamento adotado em relação à aplicação da alíquota, ou seja, a interestadual, quando da aquisição de mercadorias por tais empresas em outras unidades da federação, conforme preceitua a Carta Magna em seu art. 155, § 2º, VII, ?a?, cabendo ao Estado da localização do destinatário, a diferença existente entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. Com efeito, as empresas de construção civil, inscritas que são no Cadastro de Contribuintes, ao adquirirem mercadoria em outros Estados, o fazem na condição de comerciantes, sendo, portanto, contribuintes do ICMS.

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