Tributária

O embate pela cobrança de impostos sobre o leasing

A questão que domina a discussão nos tribunais, no momento, é sobre a incidência do imposto
A questão envolvendo a cobrança de ISS sobre operações de leasing vem tomando corpo nos tribunais, e é hoje amplamente debatida no Superior Tribunal de Justiça (STJ) , sem que haja ainda posição definitiva sobre o tema.
Na verdade, são duas as questões fundamentais do debate, sendo que uma é condição de existência da outra. Em primeiro lugar, trata-se da discussão sobre a incidência propriamente dita do ISS sobre os contratos de arrendamento mercantil: em segundo, no caso de conclusão pela incidência do imposto, trata-se de estabelecer o município competente para sua cobrança. A primeira questão é a que domina, no momento, a discussão nos tribunais.
O ponto central dessa discussão consiste em saber se é lícito ao legislador municipal exigir essa tributação, com base no que dispõe o art. 156, III, da Constituição, segundo o qual têm os municípios competência para ?instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, (…) definidos em lei complementar?.
A Constituição adota o principio da repartição estrita de competências tributárias, indicando os fatos econômicos que podem ser alcançados por tributos das três esferas tributantes (União, estados e municípios). Disso decorre que toda outorga de competência aos entes políticos tem um sentido positivo e outro negativo. O sentido positivo corresponde à autorização para a instituição de tributos nas hipóteses previstas na Constituição. O sentido negativo integra o que se convencionou chamar de ?estatuto do contribuinte?, que tem o direito de não ser tributado sobre fato não incluído na atribuição constitucional de competências.
É no texto constitucional, portanto, que o legislador, no âmbito de sua esfera de competência (federal, estadual ou municipal), encontra fundamento de validade para a instituição de tributos, de modo que a exigência sobre algo fora dessa moldura configura, de um lado, violação à norma autorizada ? de interpretação estrita ? e, de outro, tributação de fato não previsto, com possível invasão de competência alheia.
O conceito de serviços fornecidos pela Constituição (art. 156, III) é o de prestação de serviços do Direito Civil, consiste em obrigação de fazer, e não em obrigação de dar. É sedimentado, aliás, entre nós, o conceito de serviços: prestação de fato consiste numa atividade pessoal em favor do credor, mediante retribuição, sob regime privado. Em outras palavras, serviço é o bem imaterial resultante de esforço humano voltado à criação de uma atividade para terceiro. Pressupondo esforço humano remunerado com vistas à produção de uma atividade para terceiro, a prestação de serviço se caracteriza , com extrema nitidez, como obrigação de fazer. Ora, se o ISS incide sobre prestação de serviço, se prestação de serviço pressupõe a existência de uma obrigação de fazer, e se na operação de arrendamento mercantil o que existe é uma obrigação de dar, é intuitivo que não pode haver a incidência do ISS sobre operação de arrendamento mercantil.
Exatamente por isso ? por reconhecer que não a hipótese não envolve uma atividade passível de ser identificada como prestação de serviço, i. e, como obrigação de fazer, mas sim como obrigação de dar, razão pela qual não teria cabimento a tributação ? em decisão recente, o STF declarou inconstitucional a exigência do ISS sobre a locação de bens móveis (RE n° 116.121 – 3, relator o ministro Marco Aurélio).
Também no mesmo sentido vêm decidindo algumas câmaras julgadoras dos tribunais de Santa Catarina e do Rio Grande do Sul para afastar a incidência do ISS sobre as operações de leasing.
No âmbito do STJ, discute-se primordialmente a competência do tribunal para julgar a questão, vez que, sendo eminentemente constitucional a matéria relativa à incidência do tributo, a competência para sua apreciação seria do Supremo Tribunal Federal (STF).
Vários precedentes do STJ, aliás, reconhecem que a competência para a definição da questão da incidência do ISS sobre operações de leasing não é daquela Corte, e sim do Supremo Tribunal Federal.
Nesse sentido as decisões proferidas no AgRg no REsp n° 684021 – RS e no AgRg no Resp n° 697335 – RS, ambos de relatoria do ministro Luis Fux. Em linha idêntica o julgamento proferido no Resp n° 741008, relator o ministro Teori AlbinoZavascki.
Bem recentemente o Superior Tribunal de Justiça reafirmou essa posição (Resp n° 822631 – RS. Relator o ministro José Delgado, DJ de 31/3/2006), ocasião em que o ministro relator, com todas as letras, enfatizou que a matéria cogitada como vilipendiada é de cunho predominante meramente constitucional, cabendo apenas ao augusto STF o seu exame.
Uma vez sedimentada essa posição no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, restaria sem aplicação a Súmula n° 138 da referida Corte, editada em outro quadro legislativo, por cujo teor haveria a incidência do ISS nas operações de leasing. Embora haja casos (principalmente em 1ª instância) em que foi apreciado o tema do município competente para instituir o tributo, essa discussão fica prejudicada pela relativa à sua incidência, em cujo tema final será do Supremo Tribunal Federal.
De todo modo, a discussão relativa ao tema do local da incidência do imposto é igualmente de crucial importância para revestir-se de segurança jurídica a atuação das operadoras de leasing, na medida em que a identificação jurisprudencial abre para que diversos municípios se lancem a executar a cobrança do mesmo tributo, inclusive mediante o levantamento de depósitos judiciais, dessa forma onerando excessivamente os custos de transação de tão importante setor da economia. Este é, em síntese, o quadro atual da controvérsia acerca da incidência do ISS sobre as operações de leasing.

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