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Pagamento e fim da punibilidade

A extinção da punibilidade pelo pagamento tem sofrido constantes e sucessivas alterações legislativas, que causam insegurança e dúvidas nos aplicadores do direito e nos destinatários das normas jurídicas. Além da instabilidade legislativa, nota-se o descaso e a atecnia com que o legislador tem tratado esse tema. Tal política legislativa estimula interpretações equívocas sobre o próprio valor do bem jurídico protegido, como se a ordem tributária tivesse um valor diminuído na escala dos bens jurídicos, e em que a sanção penal atuaria apenas como meio de garantir ao Estado maior receita, não sendo mais do que mero artifício para incrementar a arrecadação. A interpretação da legislação penal tributária, ao contrário, deveria pautar-se na idéia de que a ordem tributária é um bem jurídico de fundamental importância para a consecução dos fins estatais, especialmente quanto à promoção do bem-estar social e atenuação das desigualdades, e não na de que sua proteção penal seria apenas um artifício para garantir um bom nível de arrecadação do fisco. Todos têm consciência de que, para realização de seus fins, o Estado deve possuir recursos que advenham da arrecadação de tributos. São os tributos que possibilitam os investimentos do Estado na saúde, no saneamento, nos programas sociais, na educação. A arrecadação de tributos é condicionante da atividade estatal. Com menos tributos, menos leitos hospitalares, menos vagas nas escolas públicas, menos saneamento. Àqueles que empregam a fraude para furtar-se ao pagamento de tributos, a lei penal deveria ser clara e implacável, desencorajando a atuação dos sonegadores. Esse é o enfoque que deve nortear a análise da extinção da punibilidade mediante pagamento nos crimes contra a ordem tributária. Por outro lado, é importante notar que a extinção da punibilidade pelo pagamento constitui um desvio de ordem ética e deontológica, pois protege o sonegador contumaz, que tem apenas o trabalho de, uma vez descoberta a sonegação de tributos, saldar o débito fiscal e excluir sua punibilidade, podendo reiterar sua conduta quantas vezes desejar, deturpando o poder punitivo do Estado, de forma a reduzi-lo a um mero produto comerciável. De fato, não se pode deixar de reconhecer que há certa mercantilização da atividade jurisdicional quando o autor de um crime contra a ordem tributária afasta o poder punitivo do Estado mediante o pagamento do tributo devido. Não se pode olvidar também que tal instituto viola o princípio da isonomia quando privilegia uma certa categoria de criminosos ? os de "colarinho branco" ?, pois não se cogita estender-se tal instrumento de política criminal a categorias delituosas assemelhadas, como o furto. Afinal, se é possível pagar o tributo e extinguir a punibilidade pelo crime cometido, por que não conceder ao ladrão a possibilidade de escapar da persecução penal em caso de devolução do objeto furtado ao seu proprietário? Por que a diferença de tratamento? A resposta não está no "menor grau de censurabilidade da conduta" ou no "objetivo maior da arrecadação", mas sim em um dado exógeno à técnica-jurídica: o poder político dos potenciais destinatários da norma penal-tributária. A iniqüidade do instituto revela-se ainda pelo simples fato de que não se tem notícia de mecanismo similar entre os países desenvolvidos, que, de maneira geral, concedem um rigoroso tratamento aos sonegadores de tributos. O ponto de vista ético também não pode ser apartado da análise da extinção da punibilidade mediante pagamento, mesmo sendo um tema "metajurídico", já que, embora direito e moral sejam conceitos distintos, o direito deve sempre se nortear por conceitos morais, sob pena de legitimarmos qualquer norma jurídica. Por fim, é preciso consignar que a extinção da punibilidade pelo pagamento, apesar de constituir um equívoco técnico e ético, existe há mais de quarenta anos no ordenamento jurídico brasileiro e dificilmente dele será extirpado.

Ana Elisa R. A. Dantas de Matos – Diretora de secretaria da 5 Vara de Execuções Fiscais de Campinas

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