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A arapuca fiscal chamada Refis III

INTRODUÇÃO: uma das primeiras lições que tive na Faculdade de Direito da UFPR, no começo dos anos 80, me marcou para sempre. Era uma Aula Magna proferida pelo Professor Celso Antonio Bandeira de Mello, intitulada ?Os Princípios Cardeais do Direito Administrativo?. Entre tantos princípios discorridos, então, por esta cabeça iluminada, o foi também o ?Princípio da Moralidade Pública?. Didaticamente, dizia o Professor, ao guarda de trânsito é legítima a aplicação da multa. Contudo, se o guarda se esconde atrás da vegetação da rodovia (prática da época e que continua hoje) a multa passa a ser ilegítima por desacordo com o Princípio da Moralidade Pública, pois à autoridade cabe uma posição fiscalizadora de forma ostensiva, e jamais de forma oculta, velada, pontuada por imoralidade, esperando o administrado infringir para depois punir. A Moralidade Administrativa, segundo Celso Antonio ?Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados princípios da lealdade e da boa-fé, tão oportunamente encarecidos pelo mestre espanhol Jesus Gonzales Peres em monografia preciosa. Segundo os cânones da lealdade e da boa fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos." "Elementos de Direito Administrativo", Malheiros, 3ª Ed., p. 61. Esta doutrina, de vanguarda do passado, é hoje mandamento constitucional e como tal deve ser de observância obrigatória (art. 37 da Constituição Federal do Brasil).

A leitura da Medida Provisória (MP) 303/06, me fez relembrar da aula do Professor Celso Antonio, pois me veio a convicção de que a MP 303 não faz parceria com a boa-fé, com a lealdade e não parece conter sinceridade. Ao contrário, é astuciosa, eivada de malícia; seu texto confunde, dificulta, minimiza ou, o que é pior, extingue, astuciosamente, exercício de outro direito. Desdobremos, pois, a idéia, para mostrar alguns pontos, entre tantos, que são verdadeiras pérolas de falta de lealdade de propósito, pois são eivados de malícia. Antes, é necessário traçar o histórico dos programas denominados REFIS (I e II) e o atual.

O HISTÓRICO DO REFIS: é sabido que diante das sucessivas crises econômicas do país, que redundaram em inúmeros planos econômicos que desordenaram as relações jurídicas de toda ordem, acrescido da brutal taxa de juros e da monumental carga tributária, os contribuintes, notadamente as empresas, acabaram por incorrer, involuntariamente, em graves passivos tributários. No segundo mandato de FHC, foi criado o REFIS (I). A Receita Federal (RF), sempre, institucional e funcionalmente, se manifestou contraria à medida. Foi o melhor programa de recuperação de crédito tributário (ponto a favor do governo) e de eliminação de passivo tributário (ponto a favor do contribuinte) que existiu em nossa história. Tinha regra sábia, de que para se manter no programa – que buscava a equalização do passivo tributário passado – deveria o contribuinte manter suas obrigações tributárias correntes em dia. A má vontade da RF para com o programa (tanto que criou e continua criando inúmeras causas de exclusão sem previsão legal) e a perpetuação das causas que levaram aos passivos (continuidade, de forma ainda mais perversa, da alta taxa de juros e a elevação, ainda mais acentuada, da carga tributária), fez com que das 129 mil empresas inscritas, restem menos de 26 mil no REFIS I. Diante disto tudo, nasceu em 2003 o REFIS II (ou Paes ?Parcelamento Especial), que permitiu as pessoas físicas também aderir ao programa, o que levou a 374 mil inscritos. No REFIS II permanecem somente 164 mil (134 mil empresas e 30 mil pessoas físicas), segundo dados do própria RF.

O CHAMADO REFIS III: diante de 377 bilhões de reais de crédito tributário a receber ( 230 na RF e 147 no INSS), o Congresso Nacional, local consagrado à manifestação da vontade e soberania da sociedade, através de emenda do sensível, atento e competente Deputado Luiz Carlos Hauly (PSDB-PR) aprovou a reabertura por 120 dias do REFIS I. Claro, a RF bateu forte na questão, pois só lhe interessa colher ovos sem se preocupar com saúde da galinha, e o Lula (aquele do Partido que o Procurador Geral da República chamou de ?sofisticada organização criminosa?) , claro, vetou. Em troca, mandaram para a sociedade a MP 303/06. Um diploma legal, com o devido respeito, de conteúdo ?astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos?. Ou seja, um diploma legal que atenta contra a o Princípio da Moralidade Pública.

A MP 303: esta MP traz dois objetivos principais: (a) um implícito (extinguir os Programas do REFIS I e II, excluindo os contribuintes que estão vinculados a estes programas) e (b) outro explicito (para concretizar o primeiro) que se materializa em três modalidades de parcelamentos: 1) débitos com vencimento até 28/2/03, parceláveis em 130 meses, corrigidos pela TJLP, com redução de 50% da multa; 2) débitos vencidos de 1/3/03 até 31/12/05, parceláveis em 120 meses, corrigidos pela SELIC, sem direito de redução de qualquer espécie; 3) débitos com vencimento até 28/2/03, possibilidade de pagamento à vista ou em até 6 parcelas mensais (corrigidas pela SELIC), com redução de juros de 30% e 80% da multa.

A MP 303 só é conveniente para quem já foi excluído do Refis I ou II, ou a quem não tenha participado destes programas. Quem ainda está dentro do programa, e pretende colocar outros débitos fiscais (que foram deixados de fora por inúmeras razões legais então permitidas nos programas antigos), deve passar longe do REFIS III , pois existem regras ?astuciosas, eivadas de malícia?, que podem levar à pronta exclusão do contribuinte do antigo programa e do novo. Isto, quando menos, leva a crer que a RF quer, por via transversa, aniquilar quem esteja, ainda, dentro do REFIS, e, assim, despachar para o arquivo morto, definitivamente, aquilo que nunca tolerou, mas que fora veiculado por lei.

TRÊS EXEMPLOS DE ARMADILHAS: (1) veja-se o conteúdo do § 7º, do art. 9 (trata do pagamento a vista ou em 6 parcelas com desconto de 30% do juros e 80% da multa) , que diz: ?Para fazer jus aos benefícios previstos neste artigo, a pessoa jurídica optante pelo REFIS ou PAES, de que tratam a Lei nº 9.964… e a Lei no 10.684…, deverá requerer o desligamento dos respectivos parcelamentos.? O que isto significa? Significa, que se o contribuinte está em dia com o Refis I ou II, mas tem outro passivo decorrente, por exemplo, de débito que estava discutindo judicialmente (e isto era legítimo deixar fora do REFIS I ou II), agora, não pode pagar, sob pena de se ver desligado do programa anterior!!! Penso que a RF, neste caso, deve ter presumido o seguinte na elaboração da regra: Nos REFIS I e II, a condicionante de permanência no programa era a de manter débitos correntes em dia. Ora, se o contribuinte está pagando, agora, débitos anteriores a 28/2/03, é porque, em verdade, já não vinha cumprindo o programa, logo, deve ser excluído dos mesmos! Mas e os débitos que têm origem em discussões judicial e administrativa? E mais: o contribuinte ao pedir o desligamento do programa, deverá pagar à vista ou em 6 vezes, o valor dos novos débitos pendentes e ainda o saldo dos Programas I e II! Mas com que juros? A preocupação, digo, é do sentido de que o REFIS I e II, após consolidados os débitos, eram corrigidos pela TJLP. O desligamento levará à revisão do saldo pela SELIC? A lei neste caso não é clara, mas a regra do § 4º (?As reduções de que trata este artigo não são cumulativas com outras reduções previstas em lei e serão aplicadas somente em relação aos saldos devedores dos débitos?), permite dizer que é pela SELIC. No mesmo sentido, a regra do § 2º do art. 7, que trata da rescisão de parcelamento (?A rescisão do parcelamento independerá de notificação prévia e implicará exigibilidade imediata da totalidade do crédito confessado e ainda não pago e automática execução da garantia prestada, quando existente, restabelecendo-se, em relação ao montante não pago, os acréscimos legais na forma da legislação aplicável à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores.?, e ainda a regra do inciso II do art. 4, que trata da migração de saldos dos programas I e II para o III que estabelece o recálculo pela SELIC, o que representa um acréscimo de mais ou menos 43,62% (SELIC acumulada desde 03/2000, data da consolidação do REFIS I, é de 107,97% e a TJLP, do mesmo período, é de 64,35%) e sobre este recalculo é que se reduzirá em 30% os juros para o pagamento. A lei está dando com uma mão (desconto de 30%) e tirando com as duas (acréscimo de +- 43,62%).

(2)Outro exemplo de dispositivo legal ?astucioso, eivado de malícia?, é a regra do art. 5: ?A inclusão nos parcelamentos previstos nos arts 1º e 8º de débitos que caracterizam causa de exclusão no âmbito do REFIS ou do PAES não obsta a instalação de procedimento de exclusão fundamentado na existência desses débitos.? Aqui me faz lembrar a lição de Geraldo Ataliba, o mais lúcido doutrinador do direito tributário no Brasil, cuja lição estará sempre viva. Para o Professor, ao estudar o alcance do art. 138 do CTN, o pagamento espontâneo do tributo, extinguia também a punibilidade penal. Não é possível, segundo ele, no nosso sistema constitucional, burlar o princípio da boa-fé, de tal forma que o contribuinte vai espontaneamente à repartição fiscal para o pagamento do tributo, com a exoneração da multa, mas sai de lá preso. Aqui se passa a mesma coisa: o programa estende a possibilidade do parcelamento, mas, em regra solta, diz: contudo, se fizer o parcelamento eu te excluo do outro programa!!! Isto é exemplo puro de norma que busca dificultar o exercício de direito, eis que fundada, ideologicamente, em valor divorciado da lealdade e da boa-fé, pois a administração publica, ao reverso, deve agir ?com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

(3)Há mais. Talvez (digo talvez porque a MP tem tanta malícia que não sei em verdade o alcance de tudo) a maior má-fé plantada, sorrateiramente, na MP 303, está no art. 7, que trata da rescisão do parcelamento do Refis III. No inciso II, está dito que o parcelamento será rescindido quando ?constatada a existência de débitos mantidos, pelo sujeito passivo, sob discussão administrativa ou judicial, ressalvadas as hipóteses do inciso II do § 3o do art. 1º .?. Por sua vez o inciso II, do § 3º do art. 1º, trata das causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário do art. 151 do CTN, especificamente os incisos III (defesas administrativas), IV (liminar em mandado de segurança) e V (tutela antecipada ou liminar em outros tipos de ação). A interpretação disto é a seguinte: será excluído do REFIS III, o contribuinte que possuir débitos tributários, mesmo com discussão judicial, salvo os que estão (a) sob defesa administrativa (inciso III do art. 151 do CTN), (b) sob liminar em mandado de segurança (inciso IV do art. 151 do CTN) ou (c) sob tutela antecipada ou liminar em outra ação (inciso V do art. 151 do CTN). Ocorre que nos outros dois programas, REFIS I e II, a regularidade do contribuinte era mensurada pela simples discussão do débito. Isto quer dizer, que nos programas anteriores, o débito discutido, por exemplo, em (a) ação anulatória, mesmo sem liminar ou tutela antecipada, (b) mandado de segurança, mesmo sem liminar ou com liminar revogada em sentença, mas ainda não transitada em julgado, (c) embargos à execução, com penhora regularmente efetivada e/ou (d) depósito judicial do valor controverso em qualquer medida judicial, não ensejava a exclusão do programa. Agora, a simples discussão não basta, é necessário que o contribuinte esteja discutindo e ao mesmo tempo amparada com recurso administrativo, liminar em mandado de segurança ou antecipação de tutela ou liminar em outra ação. Assim, se o contribuinte estiver regularmente no REFIS I, e possuir uma execução fiscal, com penhora regular, se permanecer só no REFIS I, tudo bem. Mas se migrar para o REFIS III com o saldo do I ou II ou efetuar o REFIS III, simultâneo com o I ou II, terá uma causa de exclusão no novo que não possuía no I ou II, de tal sorte que mesmo uma medida judicial garantida por deposito (art. 151, II do CTN ? ainda que neste caso possa ser considerado o depósito como pagamento, a RF é tradicional em interpretar restritivamente os direitos do contribuinte, o que certamente teremos problemas no futuro) ou com penhora regular, será causa de exclusão no REFIS III. Em outras palavras: para ficar no REFIS III, é necessário desistir de todas as ações com depósito judicial ou com penhora regularmente efetuada. Isto é um grande absurdo. Mas, está na lei!

CONCLUSÃO: Não cabe ir adiante. O fato é que tudo o que se lê da MP 303/06, é um absurdo de tal monta, que não passa de um jogo de cena entre o Governo/RF e o contribuinte/sociedade, visando justificar ou abrandar o veto realizado no restabelecimento do REFIS I. A sociedade precisa reagir, pois a lei é de conteúdo imoral (para não dizer com vários pontos inconstitucionais). Ao Congresso Nacional, cabe rejeitar a MP 303, e derrubar o veto que restabeleceu o REFIS I, ou ao menos deixar a MP 303 com conteúdo juridicamente moral, não punindo o contribuinte de boa-fé, excluindo tratamentos diferentes tão somente pela data do fato gerador do débito e, especialmente, não permitindo que a Receita Federal retire do contribuinte os programas anteriores, que foram concedidos por lei, mas com os quais ela nunca concordou.

(*)Julio Assis Gehlen, advogado, sócio da Maran, Gehlen & Advogados Associados, em Curitiba, PR.
www.marangehlen.adv.br – [email protected]

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