Tributária

Justiça decide contra depósito recursal no INSS

Felipe Frisch

Uma nova tese está ganhando espaço na Justiça contra a exigência do depósito recursal de 30% do valor da causa em recursos no âmbito administrativo – antes do Judiciário – contra autuações do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Além da justificativa usual de que a exigência agride o direito à ampla defesa, o argumento agora é o de que a Lei nº 11.098, de 2005, criou a Secretaria de Receita Previdenciária e tirou do INSS o poder de tributação ativa, fiscalização e autuação, que passou ao novo órgão.

Na interpretação e argumentação do advogado Fernando Dantas Casillo Gonçalves, autor da tese, o artigo 126 da Lei nº 8.213, de 2001 – sobre os planos de benefícios da Previdência -, e o seu parágrafo 1º só falam em depósito em caso de recursos expressamente contra atos do INSS e que nenhuma nova lei, decreto ou medida provisória transferiu até agora a exigência como um direito da nova secretaria. "O INSS perdeu a competência para fiscalizar as empresas", diz.

Para ele, essa situação foi ratificada pelo Decreto nº 5.469, de 2005, e Decreto nº 5.755, de 2006 – que revogou o primeiro -, ao darem à Secretaria de Receita Previdenciária o poder de decidir em primeira instância sobre os processos administrativos no Conselho de Recursos da Previdência Social, de acordo com o inciso VI do artigo 16 do texto desse ano. Com essa argumentação, o advogado já conseguiu seis liminares favoráveis em primeira instância e uma sentença na 2ª Vara Federal de Araçatuba, no interior de São Paulo.

O advogado admite a possibilidade de contra-argumentação alegando que o novo órgão assumiu as funções do INSS, mas rebate: "Não há nada expresso em relação ao depósito recursal, isso deveria ter sido modificado no artigo 126 da Lei nº 8.213, o INSS tem personalidade jurídica própria e a Secretaria da Receita Previdenciária é parte do Ministério da Previdência." Ele reconhece, no entanto, que o argumento pode ser derrubado a partir do momento em que for editada uma norma transferindo o poder de recolhimento do depósito para a nova secretaria.

Para o tributarista Marcos Catão, do Vinhas Advogados, a tese não é forte, pois a nova secretaria foi criada apenas para preparar a união da Previdência à Receita Federal, a "Super-Receita", que acabou não se efetivando com o fim da validade da Medida Provisória (MP) nº 258, do ano passado, que a criava. De fato, a Lei nº 11.098 faz várias referências à extinta MP. "O que havia era muita expectativa com relação à unificação dos órgãos julgadores, pois poderia ser tudo submetido ao Conselho de Contribuintes (segunda instância administrativa da Receita Federal), e o depósito recursal não é mais exigido pela Receita Federal", diz.

As decisões favoráveis à tese ainda não foram derrubadas, em parte por serem recentes, mas também porque a defesa da União está concentrada na constitucionalidade da cobrança, em geral o alvo mais freqüentemente utilizado na tentativa de derrubá-la. O depósito recursal no âmbito do INSS já foi alvo de uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) julgada em 1995 pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando a cobrança foi considerada procedente. O assunto voltou à pauta do tribunal recentemente em uma nova Adin, mas teve o julgamento suspenso por um pedido de vista do ministro Cezar Peluso em 20 de abril. A expectativa é a de que o posicionamento seja alterado, já que a composição da corte mudou quase integralmente e cinco votos já proferidos foram pela inconstitucionalidade da cobrança, apenas um contra até o momento. Faltam os votos de cinco ministros, entre eles Celso de Mello, que votou pela constitucionalidade da exigência na Adin anterior.

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