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Consulta fiscal e norma antielisiva

Por Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Gabriel Hernan Facal Villarreal
A segurança jurídica é um dos elementos essenciais para o desenvolvimento das atividades empresárias. Com isso, os agentes econômicos possuem incentivos ao investimento, à busca de atividades econômicas e ao empreendedorismo, pois sabem que na consecução de seus negócios, a sociedade lhes outorga determinado grau de segurança jurídica, observados, claro, os requisitos de validade e de licitude presentes no ordenamento jurídico.
As atividades econômicas no mercado devem pautar-se pela legalidade, e o Estado, enquanto guardião da sociedade e de todos os interesses coletivos, regula, interfere e age no mercado, seja através de intervenções ativas, como uma participação direta, seja indiretamente, através da produção de todo o arcabouço de normas jurídicas. Assim, garantir que a empresa, o mercado e os agentes econômicos possam ter bons níveis de segurança jurídico-econômica parece-nos indubitavelmente imperativo.
Sob a ótica tributária, em determinadas situações, em dúvida ou com receios de substanciais prejuízos no regular exercício de suas atividades, as empresas socorrem-se à possibilidade legal de consultar formalmente o Estado visando um posicionamento acerca de determinada conduta. Prevista no Decreto nº 70.235, de 1972, a consulta consiste em um procedimento de iniciativa do contribuinte de submeter eventuais dúvidas ou interpretações relacionadas à aplicação da legislação tributária em determinado caso específico, de forma a obter um posicionamento expresso do ente tributante quanto à licitude do negócio ou a operação a ser realizada, sua forma de tributação e os respectivos tributos incidentes. Estados e municípios também acolhem a realização do procedimento formal de consulta.
O Poder Legislativo brasileiro pode ser considerado tanto um editor de normas em massa quanto um ente dotado de extrema criatividade no que diz respeito à elaboração de sistemáticas de tributação, regulação de obrigações tributárias e deveres instrumentais. Em meio a um mar normativo infraconstitucional, no qual a administração tributária deveria ser levada a efeito com base no princípio da estrita legalidade, as lacunas deixadas abrem as portas à atuação legislativa atípica do Executivo que, mediante a edição de instruções normativas (entre outros), usufrui de uma certa autonomia normativa que lhe permite regular internamente as relações tributárias, principalmente no que diz respeito aos deveres instrumentais, existindo uma valorização da interpretação particular do agente fiscal.
Temos a Lei Complementar nº 104, de 2001, que introduziu no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), e outorgou de competência legal aos agentes administrativos para "desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária". Trata-se da chamada norma antielisiva, que aumenta o poder discricionário do agente fiscal, muito se discutindo acerca da abrangência da referida norma, com base no conceito de dissimulação. Neste panorama caótico, onde normas conflitam entre si e o entendimento dos agentes fiscais não é uníssono, a segurança jurídica na esfera empresarial torna-se inalcançável, comprometendo a efetivação de negócios, dificultando a operacionalização das atividades comerciais, aumentando os riscos inerentes à vida empresarial e refletindo diretamente na quantificação das garantias econômicas.
Contudo, o ordenamento jurídico oferece uma ferramenta preventiva muitas vezes deixada de lado pelos empresários e consultores legais: a consulta fiscal. Seu benefício, em termos de segurança, é imediato, uma vez que nenhum procedimento fiscal poderá ser adotado contra o contribuinte em relação à matéria consultada até o 30º dia subseqüente à ciência da decisão definitiva do procedimento. Logo, o empresário poderá praticar os atos objeto de consulta sem sofrer quaisquer penalidades enquanto não houver manifestação por parte do fisco. Em caso de resposta favorável aos interesses do contribuinte, os atos praticados ficarão convalidados. Na hipótese de ser contrária a seus interesses, o contribuinte poderá regularizar retroativamente os atos praticados no prazo de 30 dias, sem sofrer quaisquer penalidades.
A resposta à consulta constitui um ato administrativo normativo que vincula a administração pública ao entendimento manifestado, dando ao empresário maior segurança na consecução de suas atividades. Caso o agente administrativo, por força de fiscalização, entenda pela ilicitude ou irregularidade do procedimento adotado com respaldo na resposta à consulta, não poderá proceder o lançamento de tributos ou aplicação de penalidades em relação aos fatos já praticados. Caso o fisco mude o entendimento e anule a decisão proferida em sede de consulta fiscal, o contribuinte ficará obrigado a seguir as novas determinações em relação aos atos futuros.
Por último, importante ressaltar que a consulta deve ser formulada da maneira mais clara e fundamentada possível, transparecendo ao fisco a sistemática negocial ou operacional que se pretende levar a efeito, bem como as intenções e objetivos da realização dos negócios ou operações, de forma a possibilitar que a resposta ao requerimento ocorra nos termos esperados e de acordo com os interesses empresariais objetivados.
Luís Rodolfo Cruz e Creuz e Gabriel Hernan Facal Villarreal são advogados, sócios do escritório Creuz e Villarreal Advogados Associados e especialistas em direito societário e direito tributário, respectivamente

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