Adm. Tributária

Liminar do TRF exclui ICMS da base de cálculo da Cofins

Josette Goulart
A desembargadora federal Regina Helena Costa, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, concedeu uma liminar para a empresa Arch Química Brasil excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins que ela tem a pagar. É a primeira liminar de um tribunal que se tem notícia que suspende a cobrança a maior do tributo desde que o Supremo Tribunal Federal (STF), em uma sessão surpreendente, começou a analisar o caso e já garantiu maioria de votos em favor dos contribuintes.

O processo está parado no Supremo em função de um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, mas como já há seis votos a favor dos contribuintes, somente se deles mudar de entendimento a Fazenda conseguirá reverter a decisão. Por isso, a desembargadora do TRF chegou a citar em sua decisão de conceder a liminar que o Supremo sinaliza o reconhecimento da impossibilidade de inclusão do imposto estadual na base de cálculo. "É razoável a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins e do PIS, uma vez que representa a incidência de contribuição social sobre imposto devido à unidade da federação", argumentou na decisão.

Os advogados da causa, Marcelo Annunziata e Luís Augusto da Silva Gomes, do escritório Demarest e Almeida, lembram que a decisão liminar estende a exclusão para o PIS, que não está sendo questionado na questão em análise no Supremo. A ação pede também que a empresa possa compensar os tributos pagos a mais nos últimos cinco anos, que é o prazo atualmente previsto para se pedir retroatividade, e com isso conseguir compensar futuramente os tributos. Essa compensação, entretanto, só é permitida depois de a ação transitar em julgado.

A recomendação geral dos advogados é a de que as empresas entrem com as ações para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins o quanto antes, para que não percam o prazo decadencial. A advogada Eunyce Secco Faveret, do escritório Ulhôa Canto, diz que seus clientes, por exemplo, não estão pedindo antecipação de tutela e liminares, mas entraram com ações para suspender a prescrição – ou seja, se ganharem as ações, as empresas garantem a compensação do pagamento dos impostos feitos nos últimos cinco anos, a contar do início do processo. "As empresas querem garantir seu direito caso o Supremo confirme a decisão", diz Eunyce.

A confirmação do placar favorável aos contribuintes no Supremo é amplamente aguardada e tem deixado a Fazenda preocupada. O impacto na arrecadação chegaria a R$ 12,2 bilhões por ano, volume suficientemente elevado para levar o próprio ministro da Fazenda, Guido Mantega, a percorrer os gabinetes dos ministros do Supremo com argumentos em favor do fisco na tentativa de reverter a posição de alguns deles. A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) também fez um longo trabalho de argumentação com todos os ministros. Toda essa movimentação se deve ao fato de que o tema já era consolidado a favor do fisco no Superior Tribunal de Justiça (STJ) há quase uma década – ou seja, a inclusão do ICMS na base de cálculo era considerada procedente.

Mas neste ano o ministro Marco Aurélio de Mello levou o caso à votação no Supremo entendendo se tratar de uma questão constitucional. O resultado foi que, em uma sessão plenária de agosto, seis ministros votaram a favor do contribuinte, compondo já a maioria. Apenas o ministro Eros Grau votou a favor do fisco. Ainda faltam quatro votos. Por isso a esperança de vitória do fisco reside na mudança de opinião de alguns dos ministros que já proferiram seus votos.

Como sempre existe uma possibilidade, mesmo que pouco usual, de haver uma inversão em algum dos votos, as empresas precisam ficar atentas em como agir no caso. É essencial que elas entrem com a ação para garantir um maior prazo de restituição caso o Supremo mantenha a decisão. Mas precisam estar cientes de que será um gasto à toa com advogados se o Supremo mudar de opinião. Além disso, os advogados precisam analisar a efetividade de pedidos de liminares para suspender o pagamento do imposto, pois, analisando as regras contábeis, eles podem ser onerosos.

A situação precisa ser analisada caso a caso, segundo o advogado Wilson Alves Polônio, ex-auditor da Price e hoje titular da banca Polônio Advogados Associados. Ele explica que, para a empresa que tem seu regime fiscal definido pelo lucro presumido, por exemplo, é sempre vantagem deixar de pagar o imposto amparada em uma liminar. Para as empresas com problema de capital de giro ou de caixa, também é muito vantajoso, mesmo que mais tarde o Supremo defina a questão em favor do fisco. Isso porque a taxa de correção dos valores, quando houver o desembolso do imposto, é a Selic. O empresariado sabe que no mercado bancário não existe empréstimo a taxas de juros tão boas porque sempre há o chamado spread bancário.

Mas pagar a PIS e Cofins excluindo o ICMS da base de cálculo por causa de uma liminar pode não ser tão vantajoso para as empresas que estão no regime fiscal do lucro real. Ao deixar de pagar o imposto a maior, a empresa pode ter que fazer um depósito judicial e provisionar esses valores, que criam no balanço uma despesa que não é dedutível do imposto de renda. Pagar mais imposto, então, pode ser uma vantagem. Por outro lado, Polônio explica que no fim da causa, quando a provisão for refeita, o IR pago a maior poderá ser compensado. Para as empresas que prevêem prejuízo operacional, uma provisão pode vir a calhar, pois o prejuízo pode ser reduzido do IR no ano seguinte. E isso pode ser bom porque hoje o fisco permite a compensação de prejuízo fiscal em apenas 30%. O advogado lembra que para as empresas que no futuro não terão uma boa base para compensar os tributos pagos a maior é vantagem suspender o pagamento desde já.

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