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INCONSTITUCIONALIDADE DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS NA IMPORTAÇÃO

A Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, instituiu que a base de cálculo do PIS e da COFINS na importação seria o valor aduaneiro, assim entendido como o valor que servir de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS, incidente no desembaraço aduaneiro, e do valor do próprio PIS e da própria COFINS.
Ocorre que, o art. 149, § 2º, III, "a", da Constituição Federal determina que as alíquotas ad valorem das contribuições sociais deveriam ter por base de cálculo o valor aduaneiro, o qual considera o preço da mercadoria, despesas de frete e seguro, o que na linguagem da importação compõe a sigla CIF (Cost Insurance and Freight), bem como as despesas com carga, descarga, manuseio, etc.
Da mesma forma dispõe o Regulamento Aduaneiro, estabelecendo que integram o valor aduaneiro o custo de transporte da mercadoria importada até o porto, aeroporto ou o ponto de fronteira alfandegado, os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada e o custo do seguro da mercadoria.
Ademais, o Acordo de Valoração Aduaneira (GATT/1994) fixa as bases para aplicação nos tributos incidentes sobre a importação, numa ordem seqüencial e obrigatória, correspondendo o valor aduaneiro ao preço da transação, ou seja, o preço efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país da importação, não cogitando da inclusão de qualquer espécie de tributo.
Diante disso, a Lei nº 10.835/04 incorreu em inconstitucionalidade ao estabelecer como base imponível para as operações de importação não somente o valor aduaneiro do bem, como determina o artigo 149, §2º, III, "a", da Constituição Federal, mas também os montantes pagos a título de ICMS e das próprias Contribuições.
Assim, verifica-se que a referida lei ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes nas importações de mercadorias de forma completamente diversa da estabelecida nas diretrizes constitucionais e nas legislações internacionais.
Dessa forma, inexiste base legal para considerar o ICMS e as próprias contribuições no cálculo das contribuições incidentes na importação, uma vez que o PIS e a COFINS só poderiam ser calculados sobre o valor das operações relativas aos bens importados, sendo inadmissível a agregação de valores que não se traduzem no efetivo preço.
Portanto, não houve previsão, seja na CF/88, seja no Regulamento Aduaneiro, para a inclusão do valor do ICMS e das próprias Contribuições na base de cálculo do PIS – Importação e da COFINS – Importação, tendo a Lei Federal n° 10.865/04 estabelecido inequívoco alargamento da base de cálculo, em patente inconstitucionalidade.
Assim sendo, as empresas que estão sendo compelidas a recolher tais tributos sobre base inconstitucional, devem propor medida judicial para se exonerar de tal encargo e recuperar os valores recolhidos indevidamente desde início de vigência da Lei Federal n° 10.865/04.

Alexandre Gaiofato de Souza, Advogado, graduado pela Faculdade Integradas de Guarulhos – FIG, pós-graduado em processo civil pela PUC/SP, MBA em direito da Economia e da empresa pela FGV/Ohio University, sócio do escritório Gaiofato Advogados Associados, Membro da IV Turma do Tribunal de Ética da OAB/SP.

Ronaldo Pavanelli Galvão, Advogado, graduado pela Universidade Paulista, São Paulo, Especialização em Direito Tributário, pelo Centro de Extensão Universitária, São Paulo, pós-graduando em Gestão Tributária, pela Fundação Escola do Comércio Álvares Penteado, São Paulo.
www.gaiofato.com.br,
[email protected]

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