Adm. Tributária

Pleno do STF vai julgar uso de créditos de ICMS sobre energia e comunicação

Laura Ignacio, de São Paulo

O pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) vai julgar a constitucionalidade do aproveitamento de créditos do ICMS que incide sobre energia elétrica e comunicação. A corte deu provimento a um agravo de instrumento interposto por uma rede de supermercados que questiona o direito ao creditamento do imposto. Na decisão, em que determina que o tema seja submetido ao pleno, o relator do caso no Supremo, ministro Marco Aurélio, afirma que "o elo com o produto final, presente o dispêndio com energia elétrica e serviço de comunicação, de início, salta aos olhos".

O advogado que representa a rede de supermercados na ação, Rafael Pandolfo, afirma que a decisão sobre o agravo é relevante porque reabre um tema que estava sepultado no Supremo. "Ambas as turmas do Supremo vinham decidindo de forma contrária ao aproveitamento de créditos de ICMS sobre energia pelas empresas em geral", diz. O advogado afirma que o efeito da decisão do pleno valerá apenas para o autor da ação, mas se a decisão for favorável ao contribuinte, poderá ser um importante precedente para as demais empresas. Em relação aos créditos sobre comunicação, será a primeira vez que o Supremo apreciará a tese das empresas. "No caso do meu cliente, muitas vendas são feitas por telefone ou internet", diz Pandolfo. "Poder usar créditos do ICMS sobre essas ligações ou conexões é um impacto relevante.".

A reavaliação da disputa em torno do creditamento pelo Supremo poderá beneficiar vários clientes do escritório Mizabel Derzi Advogados. Segundo o advogado da banca, Igor Mauler Santiago, hoje prevalece no Brasil o entendimento de que os créditos de ICMS só podem ser aproveitados sobre aquilo que se incorpora ao produto final ou o que se destrói no processo produtivo como, por exemplo, a energia elétrica utilizada pelas indústrias. "Defendo que esse entendimento fere o princípio da não-cumulatividade, porque sem o direito ao crédito a empresa paga o tributo duas vezes", diz. "Além disso, a energia elétrica que um supermercado usa para a refrigeração de seus produtos, por exemplo, também é essencial para sua atividade-fim."

Em relação ao comércio, a única exceção aceita pela Justiça veio do Superior Tribunal de Justiça (STJ). De acordo com o entendimento unânime dos ministros da primeira seção da corte, se o contribuinte do comércio comprovar que utiliza a energia em algum tipo de processo industrial em sua atividade-fim, pode se creditar.

Em relação à comunicação, hoje prevalece no Brasil a aplicação estrita da Lei Kandir, que determina que, em relação à comunicação, somente se uma empresa de comunicação contrata outra empresa de comunicação há direito ao uso de créditos de ICMS. O advogado Igor Santiago afirma que, na França, presume-se que 70% das ligações telefônicas de uma empresa são referentes à atividade-fim da companhia, e portanto é permitido obter crédito sobre 70% do imposto pago sobre comunicações.

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