Adm. Tributária

Varejo tenta afastar ICMS sobre encargos

Adriana Aguiar, de São Paulo
Empresas varejistas que tentam excluir da base de cálculo do ICMS a recolher os encargos que cobram dos clientes nas vendas a prazo estão sofrendo reiteradas derrotas nos tribunais superiores. A tese de que só deveria incidir o preço do produto à vista, sem os acréscimos incluídos nas parcelas, sofreu uma reviravolta de 2006 para cá. Diante do quadro atual, advogados tributaristas tentam ao menos defender a tese de que esses encargos seriam excluídos da base de cálculo quando há financiamento no pagamento do produto, com intermédio de uma terceira empresa. Apesar de ainda existirem poucas decisões, a defesa dos contribuintes tem sido aceita. 

 
Segundo um levantamento coordenado pelo advogado Eduardo Borges, do escritório Ulhôa Canto Rezende e Guerra Advogados, há aproximadamente 140 acórdãos no Superior Tribunal de Justiça (STJ) que tratam da inclusão dos encargos cobrados em vendas a prazo na base de cálculo do ICMS. Entre 1993 e 2005 são cerca de 80 acórdãos, sendo que em aproximadamente 60 deles prevaleceu o entendimento de que não haveria a incidência desses acréscimos. Desde 2006, porém, o quadro mudou: há cerca de 60 acórdãos e em todos eles o entendimento foi contrário à tese dos contribuintes. O mesmo panorama favorável ao fisco também é constatado no Supremo Tribunal Federal (STF). Segundo o levantamento, há onze acórdãos sobre a matéria na corte – cinco desfavoráveis aos contribuintes e seis em que o mérito não foi analisado pelo fato de os ministros da corte entenderem que não se trata de matéria constitucional.

De acordo com o advogado Eduardo Borges, ainda existem empresas que estão sendo autuadas pelo fisco por não incluírem o total da venda a prazo na base de cálculo do ICMS. "Nesses casos, as chances de reverter as autuações são pequenas diante do panorama de decisões judiciais", diz.

Se por um lado essa questão parece estar pacificada na Justiça, os contribuintes vêm conseguindo ao menos excluir da base de cálculo do ICMS os encargos cobrados nos casos de compra feita mediante financiamento. Isso porque, no financiamento, os juros decorrentes das parcelas são cobrados por um terceiro – como uma financiadora ou um banco. Assim, segundo a defesa dos contribuintes, eles não compõem o preço final da mercadoria e sobre eles não haveria a incidência de ICMS. "Se há como comprovar que há uma terceira empresa na operação que faz o financiamento, a defesa é muito mais tranqüila e com êxito provável", afirma o advogado.

A distinção entre a venda a prazo em que são cobrados acréscimos nas parcelas pelo varejista e o financiamento tem livrado diversas empresas de autuações feitas pelo fisco na Justiça. Segundo o advogado Adolpho Bergamini, do escritório Albino Advogados Associados, o fisco não tem feito essa dissociação na hora de autuar as empresas. Mas já há decisões judiciais que garantem essa distinção e que podem servir de precedentes na defesa dos contribuintes.

A decisão pioneira do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que distingue financiamento de venda a prazo para efeitos de cálculo do ICMS a recolher foi dada em dezembro de 2006 pela primeira seção da corte. Os ministros entenderam, por unanimidade, que há distinção entre venda a prazo e financiamento com o uso de cartão de crédito por serem operações distintas. Na ementa do acórdão do STJ, os ministros afirmam que "diferentemente da venda financiada, que depende de duas operações distintas para a efetiva saída da mercadoria do estabelecimento, quais sejam, uma compra e venda e outra de financiamento, apresenta-se a venda a prazo como uma única operação, apenas com acréscimos acordados diretamente entre vendedor e comprador".

O advogado David R. Silva, coordenador do setor tributário do escritório Azevedo Sette Advogados em São Paulo, diz que decisões como essa começam a influenciar o comportamento do fisco. "Autuações com relação a operações de financiamento já têm se tornado mais raras, principalmente em São Paulo", diz. "Nos casos excepcionais que ainda resultam em autuação, as empresas têm se defendido com sucesso ao comprovar que há uma financiadora no intermédio desta operação."

Ainda que os varejistas tenham conseguido excluir encargos de financiamentos da base de cálculo do ICMS em decisões judiciais, um acórdão recente da primeira seção do STJ sobre vendas a prazo que não fez distinção entre os dois instrumentos pode, segundo o advogado Adolpho Bergamini, voltar a gerar problemas para os varejistas. No caso julgado, uma grande rede varejista foi condenada a pagar o imposto sobre o valor total dos produtos vendidos a prazo. A relatora, ministra Denise Arruda, citou diversos precedentes que entendem que o ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na nota fiscal de venda do produto ao consumidor. "O STJ não se aprofundou na distinção entre as operações", diz.

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