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O Imposto de Renda e os créditos de ICMS

Fernando Facury Scaff e Leonardo Alcantarino Menescal
Existem alguns mitos no direito – em especial no direito tributário – que às vezes são colocados à prova e se desmancham no ar. Um deles é o da incomunicabilidade tributária entre as esferas públicas estaduais e a federal. Entendia-se como sendo impossível a utilização de créditos fiscais estaduais para reduzir os débitos fiscais federais. Recentemente, entretanto, o Poder Judiciário concedeu um merecido alento ao contribuinte brasileiro ao colocar em cheque esse mito fiscal.

Uma recente decisão do Tribunal regional Federal (TRF) da 4ª Região abriu caminho para o reconhecimento de que créditos não utilizados de ICMS possam ser contabilizados como custo no balanço das empresas. A decisão admitiu que, "em se tratando de empresa exportadora imune ao pagamento de ICMS, que se vê acumulando créditos mês a mês sem que consiga transferir a terceiros tampouco obter junto ao Estado o ressarcimento de tal custo tributário, a norma do regulamento que proíbe que se considere o ICMS suportado como custo (artigo 289, parágrafo 3º do Decreto nº 3.000, de 1999) acaba por implicar a tributação de lucro inexistente, tanto a título de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) como de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Admitida a consideração dos créditos acumulados como custo quando não aproveitados no ano, devendo ser adicionada para fins de cálculo do lucro quando da efetiva transferência a terceiros ou ressarcimento pelo Estado."

Contra o acórdão a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interpôs um recurso especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, no entanto, não foi admitido pelo STJ. A norma atacada é o artigo 289, parágrafo 3º do Regulamento do Imposto de Renda, que menciona que "não se incluem no custo os impostos recuperáveis através de créditos na escrita fiscal".

No caso concreto – uma empresa exportadora imune ao pagamento de ICMS -, a impossibilidade de dedução do tributo estadual afrontaria o princípio da capacidade contributiva, em face do acúmulo mensal de créditos sem o ressarcimento do custo tributário pelo Estado. Nesse sentido, a norma do regulamento que proíbe que se considere o ICMS suportado como custo implicaria em tributação de lucro inexistente, tanto pelo IRPJ como pela CSLL.

Considerando que a base de cálculo do IR e da CSLL são os rendimentos, haverá uma significativa diminuição da carga tributária de ambos os tributos com o entendimento esposado pelo TRF da 4ª região, pois os créditos de ICMS dos exportadores, ao invés de "micarem" nos balanços dessas empresas como créditos a receber, podem vir a ser considerados como despesas, reduzindo o IR e a CSLL a pagar. Caso, em algum momento futuro, esses valores venham a ser honrados pelo Estado inadimplente, deverá haver a reversão das despesas e oferecido o valor à tributação, com as incidências fiscais correspondentes.

Muitos Estados simplesmente não ressarcem o ICMS dos insumos necessários à produção de bens exportados. Alegam, algumas vezes de forma justificada, que não devem ressarcir o ICMS aos exportadores, pois pode ocorrer de o ICMS ser pago no Estado de origem do bem e o ressarcimento ser apresentado contra o Estado de destino – que não viu nem um centavo do ICMS pago. Logo, como o Estado de destino, onde foi realizada a exportação ressarcirá o que foi pago ao Estado de origem, onde são produzidos os insumos? Como ressarcir o que não recebeu?

Esse tipo de decisão judicial tem o mérito de colocar o debate em seu lugar, qual seja, o não-ressarcimento é uma perda para as empresas e deve ser tratado como custo, com a correspondente redução dos tributos federais que incidem sobre os rendimentos – o IR e a CSLL. Com base na decisão ora comentada justifica-se a inclusão do montante de crédito não-pago como custo, afastando a aplicação do regulamento do Imposto de Renda, que proíbe esse procedimento.

De fato, a decisão do TRF da 4ª região está absolutamente correta em interpretar a legislação tributária com base no princípio constitucional da capacidade contributiva, para afastar a aplicação de limitação posta no regulamento do Imposto de Renda, sob pena de inconstitucionalidade, por violação à base econômica passível de ser tributada.

Veja-se ainda que essa decisão pode vir a ser aplicada para outras situações economicamente perniciosas, onde a capacidade econômica esteja sendo violada – como por exemplo, para as empresas que comercializam produtos tributados com alíquotas baixas, tal como os da cesta básica, que também acumulam créditos de ICMS e não os recebem. Existem outras situações semelhantes que podem ser enfrentadas caso a caso no Judiciário.

Não há dúvida de que a decisão em comento está munida do espírito de realizar a efetiva justiça fiscal, tão necessária para equilibrar as relações entre o fisco e os contribuintes, onde estes, em regra, possuem muitos deveres e poucos direitos e encontram-se sempre acuados pela má distribuída carga tributária brasileira.

Fernando Facury Scaff e Leonardo Alcantarino Menescal são advogados e, respectivamente, sócio e gerente da área de tributos estaduais e municipais do escritório Silveira, Athias, Soriano de Mello, Guimarães, Pinheiro e Scaff – Advogados

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