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A compensação tributária e a judicialização

Enrico Estefan Mannino
A recente edição da Instrução Normativa nº 900, de 30 de dezembro de 2008, por parte da Receita Federal do Brasil, é um verdadeiro contra-senso. Não se presta a seus próprios objetivos e, ademais, caminha na contramão do momento histórico pelo qual passam os modernos sistemas jurídico-democráticos de cunho positivista ao redor do mundo.

Como se sabe, vivemos uma época de mudança de paradigmas. O fim do século XX sinalizou o abandono dos positivismos de diferentes espécies, a aproximação da ética do direito e a recondução dos valores, mormente o da dignidade humana, à centralidade do sistema do direito. O novo paradigma é pós-positivista. A "virada kantiana" ao longo da década de 70 marca a decadência do positivismo kelseniano, que reputava a regra jurídica e suas formalidades como fontes máximas do direito, e a ascensão do movimento de recondução dos valores à posição primordial do ordenamento jurídico. Essa recondução dos valores ao ponto central do ordenamento não significou, entretanto, o abandono do material normativo em vigor. O que houve, isso sim, foi uma verdadeira releitura desse material a partir dos próprios valores entronizados no sistema.

Nesse esforço de releitura, o Poder Judiciário desempenhou um papel fundamental. E, em razão disso, agigantou-se. Hoje são freqüentes as decisões que concedem prestações jurisdicionais materializando direitos sociais positivados constitucionalmente. O Poder Judiciário passou a conceber os direitos sociais como autênticos direitos fundamentais e a consagrar definitivamente a via judicial como o primordial instrumento de vindicação de direitos por parte dos cidadãos. Esse fenômeno, entretanto, suscitou questões complexas, tais como a relacionada à legitimidade e expertise técnica desse poder para interferir em escolhas de competência originária dos poderes Legislativo e Executivo. Nesse exato cenário, a doutrina se apressou em apresentar trabalhos estabelecendo critérios e parâmetros para a sindicabilidade, pelo Judiciário, dos diversos aspectos da vida dos jurisdicionados.

Em que pesem os esforços doutrinários tendentes a racionalizar ou até mesmo impedir o excesso de judicialização, a Receita Federal do Brasil, sob o pretexto de regulamentar processos de restituição e compensação administrativa de indébitos, termina por, paradoxalmente, fulminá-los, perpetuando a penosa via das ações judiciais de repetição de indébito e, assim, incrementando o mencionado fenômeno da judicialização.

De fato, a recente Instrução Normativa nº 900 da Receita, instituída com o precípuo objetivo de disciplinar a restituição e compensação de tributos recolhidos indevidamente aos cofres públicos federais, confere, por meio de seu artigo 49, a possibilidade de a autoridade administrativa simplesmente ignorar a restituição requerida pelo contribuinte e proceder, de ofício, à compensação dos créditos vindicados com outros débitos do próprio contribuinte, ainda que já objeto de parcelamento ou inscrição em dívida ativa. Vale dizer, sob o argumento de regulamentar os pedidos de restituição e compensação administrativa e, assim, combater o excesso de judicialização na relação entre o fisco e o contribuinte, a Receita, a um só lance, condena de morte o próprio procedimento administrativo que se propunha esmiuçar.

A nefasta possibilidade de compensação de ofício atribuída à autoridade administrativa não permite outra conclusão: todo aquele contribuinte que tenha identificado ter recolhido tributo a maior e que, igualmente, já tenha aderido a um parcelamento ou tenha tido débitos inscritos em dívida ativa, deve recorrer ao Judiciário, e não à Receita, de modo a obter sua restituição. A apresentação do pedido administrativo de restituição, nessas específicas hipóteses, funcionará como mera identificação, feita gratuitamente pelo contribuinte em favor da Receita, dos créditos a serem utilizados por esta para a quitação de débitos já parcelados ou já objeto de uma ação de execução fiscal.

Nem se venha dizer que o parágrafo 2º do citado dispositivo legitima o procedimento ao determinar a solicitação de informações do contribuinte antes da efetiva compensação de ofício pela Receita. É que, logo em seguida, no parágrafo 3º, sentencia-se que na hipótese de discordância do contribuinte, "a autoridade da Receita competente para efetuar a compensação reterá o valor da restituição ou do ressarcimento até que o débito seja liquidado". Ou seja, o contribuinte que regularmente venha parcelando demais débitos ou mesmo discutindo judicialmente valores objeto de execução terá seu pedido administrativo de restituição forçosamente convertido em compensação de ofício. O que fará o contribuinte diante de tal verdadeira atrocidade é simples: não apresentará pedido administrativo e baterá às portas do Judiciário requerendo a repetição de seu indébito.

Frise-se que não é a Receita Federal a única a incentivar a propositura de ações de repetição de indébito ao invés do similar remédio administrativo. O próprio Judiciário não incentiva a adoção da via administrativa ao consagrar o entendimento de que "o simples pedido administrativo de compensação tributária não é motivo apto para interromper o prazo prescricional", como consta no Recurso Especial nº 584.372, de Minas Gerais, do Superior Tribunal de Justiça (STJ). No mesmo sentido são o Recurso Especial nº 815.738 e o Recurso especial nº 572.341, também de Minas.

São, de fato, diversas as armadilhas postas ao contribuinte que decide requerer administrativamente a restituição de indébitos. Serão essas as únicas? O tempo dirá.

Enrico Estefan Mannino é advogado e sócio do escritório Araújo e Policastro Advogados

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