Adm. Tributária

Advogados lutam para que PLR não seja tributada

Por Alessandro Cristo
Mesmo sem motivos concretos, os advogados tributaristas ainda não perderam a esperança de livrar as empresas de pagar contribuição previdenciária sobre a participação dos funcionários nos lucros no período de 1988 a 1994. Depois de decisão desfavorável da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, eles torcem agora para que o caso chegue ao Plenário. O otimismo é alimentado pela votação apertada na 1ª Turma: três ministros votaram a favor da contribuição e dois, contra.
A discussão em torno do tema vem desde a promulgação da Constituição Federal que, em seu inciso XI do artigo 7º, imunizou a participação nos lucros e resultados (PLR) de encargos sociais a serem recolhidos à Previdência. O fundamento é que a verba não está vinculada à remuneração por ser uma forma de incentivo à produtividade e não pagamento pelo trabalho. Embora a desvinculação das remunerações seja expressa, a menção ?conforme definido em lei? no dispositivo constitucional levou o fisco a interpretar a imunidade como dependente de regulamentação por lei ordinária. A norma faltante só veio em 1994, com a edição da Medida Provisória 794 ? convertida na Lei 10.101 em 2000 ?, que disciplinou o procedimento, mas deixou seis anos de encargos para serem resolvidos na Justiça.
Os ministros analisaram o caso pela primeira vez de forma colegiada em um recurso levado no ano passado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional contra a antiga Companhia Vale do Rio Doce ? hoje, Vale. A decisão foi dada em votação apertada pela 1ª Turma em setembro, no julgamento do Recurso Extraordinário 398.284-2 do Rio de Janeiro. Por três votos a dois, os ministros entenderam que a previsão constitucional de imunidade exigia uma lei para regulamentar e que todos os pagamentos de PLR feitos pela Vale entre 1988 e 1994 deveriam ter sido acompanhados dos recolhimentos previdenciários respectivos à empresa e aos funcionários. O resultado também implica multas pela ausência de dados das remunerações nas guias de informação ao INSS. A empresa já havia conseguido vitórias nas primeiras instâncias, mas saiu do STF perdedora.
A esperança que agora resta aos advogados é que o assunto chegue ao Pleno. Uma divergência entre as turmas bastaria, mas ainda não há julgados da 2ª Turma a respeito. Por isso, o caminho esperado é que um dos ministros da 1ª Turma leve o caso ao Plenário, já que a votação do recurso da Vale mostrou opiniões diversas entre eles. ?Todos os casos em que o Superior Tribunal de Justiça tinha entendimento contrário foram levados ao Pleno?, pondera o tributarista Marco Antônio Behrndt, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que defende clientes em dez casos discutindo valores de mais de R$ 1 milhão cada um. No STJ, decisões dadas pelas duas turmas da 3ª Seção ? responsável pela análise de matérias previdenciárias ? foram favoráveis às empresas, como nos recursos especiais 675.433, 698.810, 283.512 e 381.834. Os ministros do STJ seguem entendimento de que a imunidade prevista na Constituição não depende de lei, salvo no que se refere à forma de acerto dos pagamentos de PLR aos empregados.
?A lei poderia dar parâmetros para se formatar um programa, mas jamais dispor sobre o conceito de participação nos lucros. A oposição da Previdência desencorajou muitas empresas a pagar os benefícios na época?, afirma Behrndt. O advogado Luis Rodrigues Kerbauy, sócio do Wagner Balera e Advogados Associados, concorda. ?A Lei da Previdência [a Lei 8.212/91] também confirmou a exclusão da participação nos lucros do conceito de remuneração para incidência de contribuição previdenciária?, diz, fazendo referência à alínea j, parágrafo 9º, do artigo 28 da lei.
Caso o assunto chegue ao Plenário do STF, porém, os contribuintes terão que ultrapassar uma jurisprudência ainda escassa, mas já favorável ao fisco. Decisões monocráticas dos ministros Gilmar Mendes e Eros Grau foram contrárias à tese das empresas. ?A participação nos lucros somente pode ser considerada ?desvinculada da remuneração? após a edição da citada Medida Provisória. Portanto, verifica-se ser possível a cobrança de contribuição previdenciária antes da regulamentação do dispositivo constitucional, pois integrava a remuneração?, afirmou o presidente do Supremo, Gilmar Mendes, ao julgar o Recurso Extraordinário 380.636, em 2005. Ao analisar o RE 477.595, em 2006, o ministro Eros Grau completou o racioncínio: ?Embora o artigo 7º, inciso XI, da Constituição de 1988, assegure o direito dos empregados àquela participação e desvincule essa parcela da remuneração, o seu exercício não prescinde de lei disciplinadora que defina o modo e os limites de sua participação, bem como o caráter jurídico desse benefício, seja para fins tributários, seja para fins de incidência de contribuição previdenciária?. Eros Grau manteve o entendimento já mostrado no julgamento do RE 351.506 um ano antes.

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