Adm. Tributária

Fiscos disputam Industrialização por Encomenda

Milton Carmo de Assis
Em certas operações denominadas ?industrialização por encomenda? persistem dúvidas se o conceito jurídico, para efeito fiscal, é, realmente, de industrialização, com incidência do IPI e do ICMS, ou de prestação de serviços, critério material de incidência do ISS. Muitas vezes o contribuinte fica entre o fogo cruzado dos fiscos federal e estadual, de um lado, e do fisco municipal de outro.
Um ponto relevante de atrito situa-se no campo das operações, dentre outras, de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, tingimento, galvanoplastia, anodização, polimento, que constavam do item 72 da lista anexa à Lei Complementar n° 406/68, consideradas como prestação de serviços desde que aplicadas sobre ?objetos não destinados à industrialização ou comercialização?. Até então estava claro que a repartição de competência entre os entes tributantes estava relacionada com a destinação dos produtos resultantes daquelas operações: o bolo era do Município se o destino era a utilização pelo encomendante; se este ia comercializar o produto recebido ou o resultante de nova industrialização, os beneficiários eram o Estado e a União.
A situação tornou-se obscura com edição da Lei Complementar n° 116/2003, que, no subitem 14.05 da lista de serviços, repetiu a redação do item 72 da LC 406/68, mas excluiu o trecho ?objetos não destinados à industrialização ou comercialização? e acrescentou a expressão ?objetos quaisquer?.
Para alegria do fisco municipal, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em acórdão publicado em dezembro de 2.008 (Recurso Especial n° 888852/ES), decidiu que a condicionante relativa à destinação deixou de existir. Desse entendimento conclui-se que aquelas operações, praticadas em regime de encomenda, geram sempre a incidência do ISS, ficando afastada a do ICMS e do IPI.
Estimuladas por essa decisão, as prefeituras vêm aumentando o cerco aos contribuintes, exasperados com o assédio também do Estado e da Receita Federal do Brasil (RFB). Todos os fiscos querem tirar um pedaço do já combalido contribuinte, massacrado pela opressiva carga tributária.
O posicionamento da Primeira Turma do STJ não representa solução para a controvérsia. Trata-se de decisão isolada, de apenas uma das duas turmas que tratam de matérias relativas ao Direito Tributário. E há fortes argumentos para se considerar equivocada a conclusão dos ilustres ministros. É o que demonstra Leila Souto Miranda de Assis, advogada tributarista, sócia da Assis Advocacia, em substancioso parecer, em que aplica, criteriosamente, a interpretação sistemática, libertando-se da pobreza da interpretação literal, e fundamentando-se em conceitos afins firmados na jurisprudência e em doutrina de consagrados juristas. Sintetizamos, a seguir, os argumentos da parecerista.
Importa atentar para o título do item 14 da lista de serviços anexa à LC 116/03: ?Serviços relativos a bens de terceiros?. A expressão ?bens de terceiros? sugere que o legislador quis referir-se a bens em oposição a mercadorias, que, juridicamente, conceituam-se como produtos destinados à comercialização. Seriam bens, não configurados como mercadorias, que o encomendante não irá comercializar nem industrializar para vender o produto desta industrialização, mas destinará a uso próprio. Daí a desnecessidade de manter, no texto do subitem 14.5, a condição relativa à destinação.

Não se pode analisar a incidência do ICMS e do IPI sem levar em conta o ciclo de produção/circulação do produto, por tratar-se de característica essencial dessas exações. E, uma vez definida a incidência desses impostos, fica afastada a do ISS. Se os produtos submetidos às operações, entre outras, de recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, tingimento, galvanoplastia, anodização, polimento, são destinados a comercialização ou a nova industrialização para venda dos produtos resultantes, tais operações constituem etapas do processo de industrialização/comercialização, ou atividades-meio, inserindo-se no conceito jurídido de industrialização, dando origem a fatos geradores do ICMS e do IPI. Se o resultado das operações for produto pronto para uso do encomendante, ou produto que será submetido a nova industrialização, para utilização, pelo encomendante, do produto resultante, teremos atividade-fim, configurada juridicamente como prestação de serviços, gerando incidência do ISS.
O posicionamento do STJ representa risco de exacerbação da carga fiscal, uma vez que o ISS é imposto cumulativo, não ensejando desconto de créditos, ao contrário do ICMS e do IPI, de feição não-cumulativa.
O problema afeta um grande número de empresas, tanto na condição de executoras, por encomenda, das referidas operações, quanto na condição de encomendantes.
Apesar do precedente do tribunal superior, seria recomendável a tributação pelo ICMS e IPI quando as aludidas operações se inserirem num ciclo de industrialização/comercialização, por ser um procedimento respaldado em interpretação com base no conjunto normativo do sistema jurídico aplicável ao caso e por forte e respeitável doutrina. Naturalmente, devem-se buscar estratégias de acautelamento, em face de ameaça ou de prática de constrição por parte do fisco municipal.

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