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Preço de transferência e participação societária

Luiz Felipe Centeno Ferraz
Mais de 12 anos após a publicação das regras originais de preços de transferência pela nº Lei 9.430, verificamos que diversos tópicos sobre esse assunto têm discussões formadas e, inclusive, a presença de certa jurisprudência.
Por outro lado, alguns tópicos da lei ainda permanecem sem discussão. Entre eles está a possibilidade de aplicação das regras de preços de transferência na alienação ou aquisição de participações societárias entre pessoas físicas ou jurídicas vinculadas na forma do artigo 23 da Lei nº 9.430, ou que, domiciliadas em jurisdição de tributação favorecida ou tenham a operação sujeita a regime fiscal privilegiado, negociem com uma pessoa física ou jurídica domiciliada no país.
Apesar da referência no parágrafo acima a uma possibilidade de aplicação, o uso das regras de preços de transferência em transações envolvendo participações societárias é, na verdade, uma certeza ao levarmos em conta a intenção do legislador em evitar que contribuintes domiciliados no Brasil indevidamente transfiram resultados para o exterior. A própria Receita Federal já deixou clara sua posição no Manual de Perguntas e Respostas para preenchimento da DIPJ: "as participações societárias são direitos registrados no Ativo da empresa" e, assim, "as regras de preços de transferência aplicar-se-ão às vendas de participações societárias".
Em princípio, poder-se-ia questionar a adequação desta classificação. Ainda que ela estabeleça que se trate de um direito, poder-se-ia alegar que o objeto de alienação seria um bem do ativo. Independentemente da natureza, no entanto, bens e direitos estão vinculados às mesmas normas.
Se a aplicação das regras é aparentemente tão clara, qual o ponto passível de discussão? Ao tentar coibir excessos, as regras de preços de transferência fazem clara referência a uma aquisição de bens e direitos do exterior, fato que razoavelmente poderia incluir uma aquisição de participação societária por um contribuinte brasileiro. Caso este mesmo contribuinte pretenda alienar uma participação desta natureza, no entanto, terá que recorrer à regra geral de exportação descrita na lei, que, apesar de se propor a abraçar operações de qualquer natureza, tem claro foco em exportações de mercadorias.
Ora, não se pode estender as mesmas premissas a operações envolvendo participações societárias: operações envolvendo participações societárias não estão ordinariamente sujeitas à verificação de parâmetros como percentual de preço médio de venda praticado, condições de pagamento de mercado e padrões de dedução de descontos ou ajustes de fretes e seguros. Aliás, salvo exceções, tampouco são passíveis de comparação com participações idênticas ou semelhantes alienadas no mesmo período.
Outro ponto discutível na aplicação das regras de preços de transferência às operações envolvendo participações societárias está na obrigação ao uso dos métodos disponíveis – e isto se aplica tanto a suas "exportações" quando a suas aquisições do exterior. Assim como a regra geral, os métodos também não foram desenhados especificamente para operações envolvendo direitos ou bens dessa natureza, fato que imediatamente descartaria a possibilidade de aplicação do PVA, do PVV por tomarem por base exclusivamente a revenda no exterior de bens exportados – o mesmo raciocínio se aplicaria ao método do PRL, no caso de importações para o país.
Entre os demais métodos disponíveis, aqueles baseados no custo de aquisição levam o contribuinte de volta à falta de razoabilidade de uso de margens fixas (assim como os métodos acima, aliás). Se em uma "exportação" de bens e direitos a operação necessariamente envolveria o uso de uma nem sempre real margem de lucro mínima de 15% pelo método CAP, em uma aquisição de participação societária do exterior o uso do método CPL tenderia ao impossível por não se basear no custo da participação societária em análise, mas sim no de participações societárias idênticas ou semelhantes.
Os métodos teoricamente mais acomodáveis à alienação de participações societárias por um contribuinte domiciliado no Brasil seriam aqueles objetivando um conceito "arm´s length" – o PVEx e o PIC. Novamente, no entanto, pelo fato de métodos com esta característica requererem comparação com direitos ou bens idênticos ou similares durante certo período e em certo mercado, seu uso generalizado tende a ser impossível por conta da falta de elementos de comparação disponíveis. Se estes vierem a existir, como no caso de sociedades com ações listadas em bolsas de valores, o uso tende a ser mais preciso mas ainda assim sujeito a ajustes por conta da individualidade de valores que participações societárias normalmente possuem.
Neste sentido, melhor abordagem possuem as regras de distribuição disfarçada de lucros, que, apesar de serem (ou mesmo porque são) mais simples genericamente estabelecem que a alienação ou aquisição de ativos entre pessoas ligadas deve ter por base valores de mercado, sem estabelecer métodos para cálculo destes valores.
Considerando a natural subjetividade deste conceito, a falta de vinculação a métodos neste caso poderia gerar dúvidas sobre qual seria o real valor de mercado em uma transação envolvendo alienação/aquisição de ações não listadas ou quotas. Esta dúvida, no entanto, é resolvida pela jurisprudência administrativa, que historicamente tem determinado que, à falta do parâmetro de negociações de participações societárias no mercado corrente, aplica-se o método conservador que adota o valor do patrimônio líquido contábil da sociedade.
Talvez seja esta a saída para o uso do PIC e do PVEx. Evidentemente, a adoção do valor do patrimônio líquido como parâmetro deixa de levar em conta valores intangíveis, como marca e carteira de clientes, e desconsidera até mesmo um possível valor de mercado de ativos tangíveis registrados a custo em um balanço. Apesar disto, o uso deste parâmetro deixa de penalizar uma transação pela obrigatória aplicação de margens de lucro não necessariamente reais ou pela busca de participações societárias de identidade ou similaridade forçosa – o que em si já cria um mínimo de justiça ao contribuinte.
Seja pela falta de interesse em focar tais operações, seja pela sabedoria em perceber a celeuma que o assunto tende a criar, as autoridades fiscais não têm perseguido operações envolvendo participações societárias em suas análises de preços de transferência. Considerando a constância com que operações desta natureza ocorrem, no entanto, seria importante assegurar ao contribuinte critérios mais precisos, justos e seguros para garantir a regularidade de suas atividades.

Luiz Felipe Centeno Ferraz é sócio da área tributária de Demarest e Almeida Advogados

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