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A base de cálculo no PIS/COFINS Importação

A BASE DE CÁLCULO NO PIS/COFINS IMPORTAÇÃO

Tema controvertido e que tem suscitado discussão no meio jurídico é a base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins sobre operações de importação de bens, mercadorias e serviços do exterior.
A Constituição da República, em seu art. 149, §2º, II, com redação determinada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19 de dezembro de 2003, autorizou a União a instituir contribuições sociais sobre importação de produtos estrangeiros ou serviços.
O inciso III, alínea ?a?, do aludido §2º dispõe que as contribuições poderão ter alíquotas ?ad valorem?, tendo por base, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Assim, de acordo com os dispositivos acima mencionados, a União obteve autorização constitucional para instituir contribuições sociais na importação de produtos e serviços, devendo a base de cálculo ser equivalente ao valor aduaneiro.
A expressão ?valor aduaneiro? tem origem no Direito Aduaneiro. O Decreto Legislativo nº 30, de 15/12/94 e o Decreto 1.355, de 30/12/94, que aprovaram o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1994), inserindo-o no Regulamento Aduaneiro, art. 77, I, II e III, conceituaram ?valor aduaneiro? como o valor de mercado do produto importado, acrescido:
I ? do custo do transporte;
II ? dos gastos relativos à carga, descarga e manuseio da mercadoria;
III ? do custo do seguro.
Dessa forma, o valor aduaneiro, conforme conceito fornecido pela legislação aduaneira pátria e pelo acordo internacional firmado pelo Brasil, compreende o valor de mercado do produto importado, acrescido do frete e seguro, mais os gastos relativos à carga, descarga e manuseio da mercadoria.
A Lei 10.865, de 30/4/04, resultado da conversão da Medida Provisória 164, de 29/1/04, com fundamento nos arts. 149, §2º, II e 195, IV, da Constituição da República, fez incidir as contribuições sociais denominadas PIS/Pasep e Cofins sobre a importação de bens, mercadorias e serviços do exterior.
Ocorre que o art. 7º, inciso I, da lei acima mencionada, ampliando a base de cálculo, estabeleceu que valor aduaneiro, para os efeitos desta lei, deve ser considerado aquele que serviria de base de cálculo para o imposto de importação, acrescido do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro, mais o valor das próprias contribuições.
Vê-se que o legislador ordinário alterou o conceito de valor aduaneiro para ampliar a base de cálculo das contribuições sociais, em franca ofensa ao ordenamento jurídico pátrio.
A Carta Magna, ao estabelecer o valor aduaneiro como base de cálculo para as contribuições sociais sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, o fez com base no conceito definido pelo Direito Aduaneiro, o então Regulamento Aduaneiro instituído pelo Decreto 4.543/02.
Não cabe, pois, ao legislador ordinário alterar o conceito de valor aduaneiro para ampliar a base de cálculo, sob pena de ofensa ao citado dispositivo constitucional, bem como, por analogia, ao art. 110 do Código Tributário Nacional, que impede a lei tributária de alterar a definição dos institutos de direito privado.
A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ao acolher o Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade, declarou a inconstitucionalidade do art. 7º, inciso I, da Lei nº 10.865/2004, para reduzir a base de cálculo do Pis e Cofins Importação ao limite constitucional, qual seja, o valor aduaneiro.
Esta é ementa do acórdão:
INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE ? PIS E COFINS ? IMPORTAÇÃO ? ART. 7º, I, DA LEI Nº 10.865/2004.
1 ? A Constituição, no seu art. 149, §2º, III, ?a?, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro.
2 ? Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos artigos 75 e 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento Aduaneiro.
3 ? A expressão ?acrescido do valor do Imposto de sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS incidente do desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, contida ni inc. I do art. 7º da Lei n. 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro, como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, §2º, III, ?a?, da Constituição.?
Parte da doutrina e jurisprudência nacional entende que, devido a inconstitucionalidade da base de cálculo estabelecida pela Lei 10.865/04, o PIS e a Cofins não poderão incidir nas operações de importação de produtos, haja vista a impossibilidade de se alterar a base de cálculo das contribuições sociais via decisão judicial. Neste sentido, o julgador, ao adequar a base de cálculo ao limite constitucional, estaria atuando como legislador positivo, o que não se pode permitir. Assim, de acordo com tal entendimento, o importador deveria se ver livre das exações, haja vista a inconstitucionalidade da lei que as instituiu.
O STF, ao analisar o RE n. 559.607/SC, reconhecendo a existência de repercussão geral em relação à matéria em questão, determinou o sobrestamento dos demais processos que tenham por objeto a mesma matéria, até que haja um pronunciamento definitivo sobre a alegada inconstitucionalidade.
Como se não bastassem as divergências existentes sobre o tema, o Novo Regulamento Aduaneiro, instituído pelo Decreto 6.759 de 5 fevereiro de 2009, embora tenha mantido o conceito original de valor aduaneiro, contido no antigo regulamento, incluiu em seu art. 253 o conceito adulterado, ou seja, aquele trazido pela Lei 10.865/04.
Destarte, o Novo Regulamento Aduaneiro apresenta conceitos contraditórios para a expressão valor aduaneiro:
O art. 77, I, II e III, mantido no novel dispositivo, conceitua valor aduaneiro como o valor de mercado da mercadoria, mais o custo do transporte, dos gastos com o manuseio da carga e o seguro. Já o art. 253 do novo regulamento inclui no conceito de valor aduaneiro as contribuições sociais PIS/Pasep e Cofins.
Entretanto, acredita-se que a inclusão do conceito adulterado de valor aduaneiro no Novo Regulamento Aduaneiro não aumentará as divergências acerca do tema, haja vista que este já existia por ocasião da Lei 10.865/04.
Espera-se, diante do panorama existente, que o STF, reconhecendo a disparidade entre a base de cálculo criada pelo legislador ordinário e aquela determinada pelo constituinte, decida a favor dos contribuintes, declarando a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, sob pena de albergar no ordenamento jurídico tributos inconstitucionais.
Cumpre ressaltar, ainda, que o Brasil, como signatário do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1994), tem obrigação, junto aos demais países, de obedecer as limitações fiscais estabelecidas no referido acordo internacional, dentre elas a de incluir no conceito de valor aduaneiro apenas os custos necessários à operação de importação, como frete, seguro, carga, descarga e manuseio da mercadoria.
Neste sentido, verifica-se que a dilatação da base de cálculo, além do previsto na rodada do GATT 1994, prejudica não somente os importadores nacionais, mas os exportadores estrangeiros, pois o aumento da carga tributária na operação de exportação para o Brasil, fará com o que os produtos por eles comercializados tenham menos competitividade no mercado brasileiro.
Dessa forma, seja em atenção ao disposto pela Constituição da República, seja pelo compromisso assumido pelo Brasil perante a comunidade comercial internacional, a base de cálculo do PIS e Cofins Importação deve se limitar ao valor aduaneiro, conforme conceito fornecido pela legislação de regência.

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