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Terrorismo fiscal de normas paulistas

É notório que nos últimos tempos vem aumentando o rigor das fiscalizações do Estado de São Paulo, o que, infelizmente, vem sendo acompanhado por um aumento do desrespeito aos direitos e garantias fundamentais de índole tributária, circunstância esta facilmente constatável nos autos de infração lavrados.
Tal "terrorismo fiscal" tende a se agravar por conta da edição da Lei do Estado de São Paulo nº 13.918, de 22 de dezembro de 2009, recentemente regulamentada pelo Decreto Estadual nº 55.437, de 17 de fevereiro de 2010.
Dentre algumas das "maldades" previstas por essa lei, destacamos a instituição de algumas hipóteses de responsabilidade tributária, boa parte delas contrariando frontalmente a Constituição Federal, o Código Tributário Nacional (CTN) e a jurisprudência já bem consolidada no âmbito dos tribunais superiores.
A Lei Estadual nº 13.918, de 2009, indica como devedores solidários do ICMS os prestadores de serviços de intermediação comercial em ambiente virtual (inclusive leiloeiros) e os prestadores de serviços de tecnologia da informação voltada ao controle de operações comerciais realizadas em ambiente virtual, que não prestem informações solicitadas pelo Fisco sobre operações que intermediem ou das quais tenham conhecimento pelo exercício da sua atividade, respectivamente. Além disso, a lei indica como devedores solidários do ICMS os prestadores de serviços de intermediação comercial de operações que envolvam remetentes de mercadorias em situação cadastral irregular perante a Secretaria da Fazenda.
Em outras palavras, a Lei Estadual nº 13.918 impõe responsabilidade solidária pelo pagamento do ICMS em razão da não prestação de informações ou da não averiguação da situação cadastral do remetente de mercadoria, circunstâncias estas absolutamente alheias ao fato gerador daquele imposto e que não se coadunam com nenhuma das modalidades de responsabilidade de cunho sancionatório previstas pelo CTN.
A Constituição Federal, artigo 146, III, enumera uma série de matérias cujo regramento deve ser determinado por normas gerais de direito tributário, veiculadas por meio de lei complementar, dentre as quais a de sujeição passiva. O CTN prevê hipóteses de responsabilidade tributária, estabelecendo que, caso as pessoas políticas desejem instituir outras, podem fazê-lo, mediante lei, conquanto as pessoas eleitas responsáveis guardem relação indireta com o fato gerador da obrigação tributária correspondente.
Significa dizer que, afora as hipóteses de responsabilização previstas pelo CTN, a saber, por sucessão (artigos 129 a 133) e de cunho sancionatório (artigos 134, 135 e 137), as pessoas políticas somente podem criar outras modalidades se a pessoa que se deseje eleger como responsável integrar a relação jurídica que constitua fato gerador do tributo, no caso de este constituir num negócio jurídico (compra e venda, por exemplo), ou se participar de ato ou negócio que dê lugar à ocorrência do fato gerador (pagamento de rendimento). Além disso, a pessoa que se deseje eleger como responsável deve manter com o contribuinte relação de poder que lhe permita fazer com que o último arque com o ônus financeiro do tributo. Isto é, ao responsável devem ser asseguradas condições que permitam honrar a obrigação tributária sem ter que onerar o "próprio bolso".
As modalidades de responsabilidade de cunho sancionatório previstas pelo CTN referem-se a atos culposos praticados pelas pessoas enumeradas no artigo 134 desse diploma e atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, que resultem em fato gerador da obrigação tributária, por mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes e representantes de pessoa jurídica de direito privado e pelas pessoas indicadas no artigo 134 do CTN ou agente que tenha praticado infração da qual resulte inadimplemento da obrigação tributária.
Fácil verificarmos, pois, que as hipóteses de responsabilidade a que nos referimos acima, instituídas não se coadunam de modo algum com as disposições dos artigos 134, 135 e 137 do CTN, pois as pessoas indicadas como responsáveis – prestadores de serviços – sequer se assemelham às previstas em tais dispositivos, e a falta de prestação de informações ou de checagem de situação cadastral não são condutas que possam dar causa ao inadimplemento da obrigação tributária pelo contribuinte desse imposto.
De igual forma, temos que não se mostra dificultoso verificar que os eventos falta de prestação de informações e falta de averiguação de situação cadastral não caracterizam relação indireta com o fato gerador do ICMS, nos termos requeridos pela legislação. Mesmo que caracterizassem, não seria possível afirmar que os prestadores de serviço acima referidos mantêm com os contribuintes de ICMS relação de poder que lhes permitam fazer com que estes arquem com o ônus financeiro desse imposto.
Não fosse somente isso, a previsão de responsabilidade por força de falta de prestação de informações contraria frontalmente o direito fundamental ao sigilo de dados assegurado pelo artigo 5º da Constituição, o qual somente pode ser quebrado por ordem judicial. O prestador de serviços de intermediação ou de tecnologia está proibido pela Constituição de revelar informações acerca de seus clientes, constituindo, pois, uma flagrante inconstitucionalidade atribuir-lhe responsabilidade tributária justamente por obedecer a essa determinação.
Esperamos que o Poder Judiciário afaste as hipóteses de responsabilização aqui comentadas, tão logo estas sejam submetidas ao seu crivo, tal como vem fazendo com outros tantos abusos praticados pelo legislador e pelas autoridades fiscais.

Renato Nunes é advogado, sócio do escritório Nunes, Sawaya, Nusman & Thevenard Advogados

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