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O direito de preferência do crédito tributário

Quando o credor move uma demanda de execução singular contra o devedor e este não lhe paga, são penhorados bens suficientes para garantir o pagamento do crédito.

Estes bens são transformados em dinheiro quando houver necessidade e é feito o pagamento do credor. Ocorre que muitas vezes existem vários credores penhoram um mesmo bem e todos querem receber seu crédito.

Quando um destes credores tem um crédito tributário, o que é feito? E quando existe mais que um credor tributário, como é feito o pagamento? É isso que será demonstrado neste breve artigo.

O artigo 29 da Lei n.º 6.830/80 estabelece:

"Art. 29 – A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento."

I – Da exclusão do crédito da Fazenda Pública inscrito na Dívida Ativa do concurso de credores ou habilitação em casos de falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento. O privilégio descrito no "caput" deste artigo permite com que a Fazenda Pública não se sujeite a concurso de credores ou habilitação em casos de falência, concordata, hoje substituída pelos processos de recuperação judicial ou extrajudicial de empresas, segundo a Lei n.º 11.101/2005, liquidação, inventário ou arrolamento para receber seu crédito quando este estiver inscrito em dívida ativa.

Esta disposição do artigo 29 também esta estabelecida no art. 187 do CTN, porém mais ampla, ao estabelecer que os créditos tributários e não somente a Fazenda Pública não se sujeitem a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário ou arrolamento.

Embora não haja esta sujeição, o crédito tributário não é pago de forma prioritária quando houver pluralidade de penhora sobre um mesmo bem, diante de um crédito decorrente de acidente de trabalho, por exemplo, conforme vemos abaixo.

II – Do concurso de preferência do crédito tributário entre pessoas jurídicas de direito público

O artigo 29, em seu parágrafo único e III inciso e no mesmo sentido o artigo 187 do CTN, parágrafo único e seus incisos, determinam:

"Parágrafo Único – O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem:"

Para que exista o concurso de preferência, como vimos, deverá haver pluralidade de execuções e penhora sobre o mesmo bem.

"I – União e suas autarquias;"

A União e suas autarquias têm preferência no recebimento de seu crédito frente as demais pessoas jurídicas de direito público enumeradas nos incisos II e III.

Quando a União concorre com o INSS, aquela tem preferência, na presença de execução movida por ambas partes cuja penhora tenha recaído sobre o mesmo bem, segundo o artigo 187, parágrafo único do CTN ( STJ – REsp 922.497/SC, Rel. Ministro  JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2007, DJ 24/09/2007 p. 262).

"II – Estados, Distrito Federal e Territórios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata";

Na execução fiscal movida pelo Estado-membro, a União terá direito de preferência sobre o crédito dos Estados, Distrito Federal e suas autarquias quando houver movido demanda de execução e penhorado o mesmo bem (STJ – REsp 1122484/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2009, DJe 18/12/2009).

"III – Municípios e suas autarquias, conjuntamente e pro rata."

Este último inciso funciona da mesma forma que os dois anteriores.

III – Do direito de preferência do credor fiscal em caso de pluralidade de penhora. Em caso de pluralidade de penhora sobre o mesmo bem, "devem ser analisadas duas situações: em primeiro lugar, a existência de crédito privilegiado, em decorrência de previsão legal; afastada essa hipótese, em segundo lugar, a anterioridade da penhora. Na hipótese da existência de privilégio em virtude da natureza do crédito, deve o credor privilegiado, a fim de exercer a preferência legalmente prevista, demonstrar que promoveu a execução, e que penhorou o mesmo bem objeto de outra constrição judicial, conforme prevê o art. 711 do Código de Processo Civil" (STJ – REsp 655.233/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 210), estendendo-se esta regra para os casos de arresto (STJ – REsp 871.190/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 03/11/2008).

Embora o crédito tributário não esteja sujeito ao concurso de credores, havendo pluralidade de penhora, existem créditos que são mais privilegiados que ele, assim, os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou acidente de trabalho são mais " fortes " que o crédito tributário, isso permite com que estes créditos sejam pagos antes do crédito da Fazenda Pública, segundo estabelece o "caput" do artigo 186 do CTN, in verbis, quando não houver falência do empresário:

"Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for sua natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente de trabalho. (Redação dada pela Lcp n.º 118, de 2005)"

O crédito de natureza trabalhista e aqueles de acidentes de trabalho serão pagos prioritariamente quando houver pluralidade de penhoras sobre o mesmo bem (STJ – REsp 871.190/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/10/2008, DJe 3/11/2008), pois se não houver, será pago o credor que primeiro moveu a execução e primeiro penhorou o bem.

Quando não existe o crédito de natureza trabalhista, podemos encontrar outras situações, assim, a garantia real oferecida em uma Cédula de Crédito baseada no art. 57 do Decreto-Lei n.º 413/69 que estabelece sua impenhorabilidade, não terá força para impedir com que a Fazenda Pública penhore este bem e o leve a alienação ou adjudicação e receba seu crédito de forma preferencial, sem concorrer com o credor que esperava contar com esta garantia, isto porque o Código Tributário tem "status" de lei complementar e suas disposições estabelecidas nos arts. 184 e 186 do CTN prevalecem sobre o Decreto-Lei n.º 413/69 (STJ – REsp 681.402/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/08/2007, DJ 17/09/2007 p. 211).

Mesmo que os honorários advocatícios contratuais e de sucumbência possuam natureza alimentícia (STJ – REsp 1041676/SC, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2009, DJe 24/06/2009), eles não tem preferência no recebimento diante do crédito tributário, segundo o art. 186 "caput" do CTN (STJ – REsp 722.197/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/10/2007, DJ 22/11/2007 p. 189 e por maioria REsp 874.309/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 6/05/2010, DJe 27/05/2010, tendo o relator concluído em voto vencido que os honorários advocatícios se equiparam ao crédito trabalhista), quando houver pluralidade de penhora sobre o mesmo bem.

IV – Do direito de preferência do crédito tributário em caso de falência

O artigo 186 do CTN estabelece em seus incisos critérios para pagamentos em caso de falência, como se vê:

"Parágrafo único. Na falência: (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

I – o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias passíveis de restituição, nos termos da lei falimentar, nem aos créditos com garantia real, no limite do valor do bem gravado; (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

II – a lei poderá estabelecer limites e condições para a preferência dos créditos decorrentes da legislação do trabalho; e (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)

III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados. (Incluído pela Lcp n.º 118, de 2005)"

Se for declarada a falência do empresário, o privilégio do crédito trabalhista ainda permanece. O crédito trabalhista prevalece em caso de pluralidade de penhoras, quer a execução fiscal tenha sido ajuizada antes, como depois da decretação da falência (STJ – Corte Especial REsp. 118.148/RS, 1.ª Seção REsp. 444.964/RS), quer o devedor seja solvente ou insolvente, tenha ou não sido declarada sua falência (REsp 871.190/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 3/11/2008).

O inciso I diz que o crédito tributário não prefere aos créditos extraconcursais ou às importâncias possíveis de restituição, nos termos da lei falimentar. A lei falimentar aqui referida, é a Lei de Recuperação de Empresas e Falências sob o n.º 11.101/2005.

Como crédito extraconcursal a Lei n.º 11.101/2005 estabelece em seu art. 67, por exemplo, os créditos decorrentes de obrigações contraídas pelo devedor durante a recuperação judicial, inclusive aqueles relativos a despesas com fornecedores de bens ou serviços e contratos de mútuo.

Já com relação às importâncias passíveis de restituição podemos citar o caso do adiantamento de contrato de câmbio à exportação, prevista no artigo 86, inciso II.

Agora, a diferença importante é que o final do inciso I estabelece que o crédito com garantia real goza de preferência com relação ao crédito tributário em caso de falência, no limite do valor do bem gravado pois, parece que se não for declarada a falência, prevalece o "caput" do artigo 186, o qual inverte a ordem de preferência e garante a Fazenda Pública o recebimento de seu crédito antes do credor com garantia real.

O inciso II prevê que lei possa estabelecer limites e condições para a preferência do crédito decorrente da legislação do trabalho e é que faz a Lei n.º 11.101/2005, no art. 83, inciso I, ao estabelecer que a preferência no recebimento do crédito trabalhista em caso de falência se limita a 150 salários mínimos.

Já com relação ao inciso III, a multa tributária é deixada para o quase o final para seu recebimento, o que diminui sua probabilidade no recebimento, pois somente lhe dá preferência frente ao crédito subordinado, como é aquele em que os sócios terão se restarem bens da sociedade falida para lhe serem devolvidos (art. 153, da Lei n.º 11.101/2005 ), o que é raro se ver na prática.

V – Da arrecadação dos bens em caso de falência. O art. 76 "caput" da Lei n.º 11.101/2005, determina que:

"Art. 76. O juízo da falência é indivisível e competente para conhecer todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido, ressalvadas as causas trabalhistas, fiscais e aquelas não reguladas nesta Lei em que o falido figurar como autor ou litisconsorte ativo."

Este artigo permite que a execução fiscal continue a ser movida contra o empresário devedor, porém, o produto da arrecadação na execução fiscal deverá ser destinado ao juízo falimentar em virtude do princípio da universalidade do juízo da falimentar.

Assim, não será possível ao credor fiscal requerer a adjudicação do bem, mesmo que a execução tenha sido movida anteriormente a declaração de falência, pois ele irá se submeter a ordem legal de preferência entre os credores da massa falida (STJ – REsp 695.167/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 5/11/2008).

Em sentido contrário já decidiu o STJ entendendo-se que o credor tem a faculdade de adjudicar o bem (REsp 1143950/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/03/2010, DJe 22/03/2010).

O bem penhorado em virtude de execução fiscal proposta anteriormente a decretação da falência não será arrecadado pelo juízo falimentar, ele permanecerá no juízo de origem, somente o produto da arrematação será destinado ao juízo falimentar se aqui houver necessidade de serem pagos outros credores preferenciais, como é o caso do crédito decorrente da legislação do trabalho, pois o crédito tributário é preterido por i) créditos decorrentes da legislação trabalhista até o valor de 150 salários mínimos; ii) créditos decorrentes de acidente de trabalho; iii) créditos extraconcursais; iv) créditos com garantia real até o valor da garantia no processo falimentar e v) importâncias restituíveis na falência (STJ – REsp 1143950/RS, Rel. Ministra  ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 9/03/2010, DJe 22/03/2010)

Agora, se a execução for movida após a falência, a massa falida será a executada e a penhora será feita no rosto dos autos, citando-se a massa falida e depois intimando-se o síndico da penhora. Neste sentido estabelece a Súmula 44 do antigo Tribunal Federal de Recursos (STJ – REsp 695.167/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 7/10/2008, DJe 5/11/2008). Se não houver falência e sim liquidação judicial, como é o caso das cooperativas, não sujeitas a falência por força do art. 1.º, da Lei n.º 11.101/2005, não se aplica esta última Lei e assim o produto da arrecadação da penhora ocorrida na execução não é transferido ao juízo falimentar (STJ – AgRg nos EDcl no REsp 799.547/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 5/05/2009, DJe 21/05/2009).

Assim, como pudemos demonstrar, estando ou não o devedor em estado de insolvência civil ou falência deverá ser atendido o direito de preferência de cada credor, isto assegura que um credor colocado em situação privilegiada pela lei receba seu crédito antes que outro.

Robson Zanetti é advogado. Doctorat Droit Privé Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso Singolo Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano.

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