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O ITCMD somente é devido nas doações em dinheiro se o doador e o donatário residirem em SP – TJSP

Amal Nasrallah

De acordo com a Lei Paulista nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000, o contribuinte do ITCMD decorrente da doação em dinheiro é o donatário. No entanto, essa norma somente é aplicada  se o doador também residir em São Paulo.

Esse foi o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, que em recente julgado, decidiu que somente é devido ITCMD decorrente de doação em dinheiro para o Estado de São Paulo, se o doador e o donatário residirem nesse Estado.

Segundo o TJSP, isso se extrai da interpretação dos artigos 3º, inciso II e § 2º, e 7º, inciso III, da Lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal, que têm o seguinte teor:

Lei nº 10.705, de 28 de dezembro de 2000

“Artigo 3º – Também sujeita-se ao imposto a transmissão de:

II – dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e titulo que o represente, depósito bancário e crédito em conta corrente, depósito em caderneta de poupança e a prazo fixo, quota ou participação em fundo mútuo de ações, de renda fixa, de curto prazo, e qualquer outra aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;

§2º – O bem móvel, o título e o direito em geral, inclusive os que se encontrem em outro Estado ou no Distrito Federal, também ficam sujeitos ao imposto de que trata esta lei, no caso de o inventário ou arrolamento processar-se neste Estado ou nele tiver domicílio o doador”.

“Artigo 7º – São contribuintes do imposto:

III – na doação: o donatário;

Parágrafo único – No caso do inciso III, se o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador”.

CF/88

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

I – transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

§ 1º O imposto previsto no inciso I: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II – relativamente a bens móveis, títulos e créditos, compete ao Estado onde se processar o inventário ou arrolamento, ou tiver domicílio o doador, ou ao Distrito Federal;”

Conforme mencionado, considerando o teor dessas normas, o TJSP concluiu que tratando-se de doação em dinheiro, a lei paulista incidiria, tão somente, na hipótese em que o doador e donatário tivessem o mesmo domicílio tributário. Com base nesse entendimento anulou auto de infração lavrado pelo Estado de São Paulo com a exigência de ITCMD.

De se salientar que, com base nesse entendimento, é possível pleitear a restituição de valor de ITCMD indevidamente pago para o Estado.

Eis a ementa do acórdão

“Tributário – Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doações – ITCMD – Doação em dinheiro feita por doadora residente em outro Estado – Circunstância que torna indevido o pagamento ocorrido do tributo em favor do Estado de residência da donatária, que então deixa de se caracterizar como contribuinte – Inteligência dos arts. 3º, inciso II e § 1º, e 7º, inciso III, da lei nº 10.705/00 e 155, inciso I e § 1º, da Constituição Federal – Precedente – Ação de repetição de indébito julgada procedente – Recurso da Fazenda do Estado de São Paulo desprovido”. (TJSP;  Apelação 1034199-58.2015.8.26.0114; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas – 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 05/02/2018; Data de Registro: 21/02/2018)

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