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INDENIZAÇÕES TRABALHISTAS RESCISÓRIAS FRENTE À PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS DECORRENTE DA PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19

 

INDENIZAÇÕES TRABALHISTAS RESCISÓRIAS FRENTE À PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES EMPRESARIAIS DECORRENTE DA PANDEMIA CAUSADA PELA COVID-19

Débora Santos Cardoso* 

Sérgio Ricardo de Almeida*

É inconteste que, por ocasião da rescisão do contrato de trabalho, a

legislação trabalhista estabelece a obrigação do empregador em arcar com o pagamento de diferentes verbas, as quais foram relativizadas com a Reforma Trabalhista aprovada pela Lei nº 13.467/2017 a depender do motivo do encerramento dessa relação contratual.

Pois bem.

O presente artigo visa a abordar os aspectos trabalhistas decorrentes da

paralisação das atividades empresariais, sob o ponto de vista estritamente jurídico, independente de posição política, e foi motivado pela notícia amplamente divulgada nas mídias[1] de que do Presidente da República, Sr. Jair Bolsonaro, afirmou que há um artigo na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que permite que todo empresário ou comerciante que encerrou suas atividades estabelecimento por decisão do chefe executivo, poderiam recorrer aos governadores e/ou prefeitos para que pagassem indenizações na esfera trabalhista.

De fato, o artigo 486 da CLT trata sobre a teoria do fato do príncipe (factum

principis), transportando a teoria originária dos contratos administrativos para o âmbito trabalhista, permitindo a transferência da responsabilidade parcial do pagamento das verbas trabalhistas ao Estado, em hipóteses específicas, conforme redação: 

 

“Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável.(Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

De início, observa-se que não haverá factum principis se o ato da autoridade

não impedir absolutamente a continuidade do trabalho, apenas tornando-a mais difícil ou onerosa, como nos casos de estabelecimentos do ramo alimentício, que podem funcionar parcialmente, por meio do serviço de delivery. 

Superado o fato da ausência de impedimento absoluto da continuidade do

trabalho, é necessário analisar a aplicabilidade do artigo 486 da CLT com base no diálogo das fontes, ou seja, em conjunto com o direito administrativo. 

Neste ponto, destaca-se que inúmeros juristas entendem que não seria

possível a transferência da responsabilidade parcial do pagamento das verbas trabalhistas ao Estado no caso da paralisação decorrente da pandemia causada pela COVID-19, em razão da ausência de ato antijurídico, que, conforme definição de Di Pietro[2] corresponde, para fins de responsabilidade objetiva do Estado, ao ato ilícito ou lícito que cause dano anormal e específico a determinadas pessoas.

No contexto atual, observa-se que o dano anormal não foi causado a

determinadas pessoas, já que o Estado não escolheu uma única atividade ou um grupo de serviços, e sim determinou a paralisação de todas as atividades e serviços que não fossem essenciais, a fim de combater a crise sanitária enfrentada.

A situação excepcional do momento também não é uma questão centralizada

apenas no Brasil, mas possui abrangência e importância mundial. No Brasil, por meio do Decreto nº 06/2020, houve o reconhecimento do estado de calamidade pública pelo período de 20/03/2020 a 31/12/2020.

 

O fato do príncipe tem por ideia proteger àqueles que são impactados por ato da administração pública. 

Contudo, a análise não é tão simplista como aventado pelo Presidente, na medida em que, diante da situação de pandemia mundial, que forçou o reconhecimento do estado de calamidade pública, é certo que, nessa situação, caberia sim à administração pública atuar, emitindo decretos e normas que tratassem da restrição das atividades comerciais, mas, nesse caso, salvo melhor juízo, não seria caso de caracterização do fato do príncipe, haja vista que a Administração Pública não visou uma única atividade em si. A grosso modo, toda população e empregadores, de forma geral, foram impactados pelos atos da administração pública, havendo um prejuízo generalizado e não a um determinado grupo específico, o que parece ser o mote para a situação de factum principis. 

Fora isso, diante do contexto pandêmico, as autoridades públicas não teriam outra alternativa senão a emissão e medidas restritivas para defesa de interesses primários da coletividade. Deve se ter em mente que as medidas adotadas não decorreram de ato de conveniência e oportunidade, mas visaram, e visam, evitar a proliferação da doença, bem como assegurar o direito à vida e à saúde (artigo 196 CF), direitos esses constitucionalmente garantidos e que se sobrepõem a qualquer outro e, mais do que isso, justificam e amparam todas as medidas já adotadas, não cabendo à administração pública responder pela indenização fulcrada no artigo 486 da CLT, já que agiu por interesses maiores e garantidos constitucionalmente.

Diferente é a situação quando o ato da administração pública decorre de uma imposição de vontade, fazendo uso da força do Estado, por um ato de vontade própria em detrimento de uma categoria específica, ensejando a paralisação da atividade empresarial, como, por exemplo, a situação citada pelo Juiz do Trabalho da 2° Região e professor do Damásio Educacional, Marcos Scalercio[3], referente à Lei da Cidade Limpa que proibiu a propaganda externa, como outdoors, banners e painéis, na cidade de São Paulo, fazendo com que empresas deste nicho fossem obrigadas a cessar suas atividades em cumprimento à lei, sendo, portanto, possível a aplicação do fato do príncipe. 

Sabe-se, também, que, nessa situação, é possível encontrar entendimento que, ainda assim, não restaria caracterizado o fato do príncipe, mas, certamente, essa é uma situação que a defesa do fato do príncipe teria mais robustez e amparo. 

A atuação do Estado, frente à pandemia, difere absolutamente de uma imposição de vontade. O Estado age para defender interesses macros e de maiores relevâncias nesse momento, visando o bem estar e saúde de todos.

Em que pesem os requisitos principais da situação caracterizadora do fato do príncipe estarem presentes no cenário atual, sendo eles: o empregador não concorreu com o ato; o fato é imprevisível; não é evitável; a atividade não está fundada em ato precário; as decisões governamentais impactam na continuidade do negócio, entende-se que o contexto de pandemia mundial e a salvaguarda de interesses primários (artigo 196 da CF), não permitem o conhecimento do fato do príncipe.

Outrossim, ainda que se vislumbre a ocorrência do fato do príncipe, a obrigação do Poder Público abrange unicamente as indenizações diretamente resultantes da rescisão do contrato de trabalho, tais como as indenizações previstas nos artigos 478, 479 ou 497 da CLT, quando aplicáveis, a indenização de 40% do FGTS e, conforme parcela da jurisprudência, o aviso-prévio indenizado. As demais parcelas rescisórias são de responsabilidade do próprio empregador.

Uma medida menos controvertida que vem sendo adotada, principalmente após a edição da Medida Provisória nº 927/2020, que, seu parágrafo único do artigo 1º, reconheceu que o estado de calamidade enfrentado constitui hipótese de força maior, para fins trabalhistas, é o pagamento da metade da multa do FGTS, como previsto nos casos de rescisão contratual por força maior, de acordo com o artigo 502, II, da CLT: 

“Art. 502 – Ocorrendo motivo de força maior que determine a extinção da empresa, ou de um dos estabelecimentos em que trabalhe o empregado, é assegurada a este, quando despedido, uma indenização na forma seguinte:

I         – sendo estável, nos termos dos arts. 477 e 478;

II       – não tendo direito à estabilidade, metade da que seria devida em caso de rescisão sem justa causa;

III    – havendo contrato por prazo determinado, aquela a que se refere o art. 479 desta Lei, reduzida igualmente à metade.”

A situação sob essa ótica mostra-se mais defensável, pois além da Medida Provisória já reconhecer textualmente que se está diante de um contexto de força maior, há a presença dos elementos que caracterizam a força maior.

A teoria da imprevisão possui nascedouro no direito civil, especificamente

nos artigos 478 a 480 do Código Civil, e artigo 393 do mesmo codex. A teoria da imprevisão nos dá a ideia de discutir uma relação contratual modificando-a ou extinguindo-a, em razão de algum acontecimento imprevisível.

O artigo 501 da CLT traz, de forma expressa, a conceituação do que se

entende como força maior para fins trabalhista, constando tratar-se de todo acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.

Sem dúvida, a situação alarmante e preocupante decorrente da proliferação

do vírus (Covid-19) encaixa-se perfeitamente na casuística de força maior.

No entanto, não é porque estamos diante da situação de pandemia que toda

e qualquer rescisão contratual poderá ser realizada com amparo nos artigos 501 e 502 da CLT, ainda que reconhecida textualmente a situação de força maior pela MP 927/20.

Para efetivamente caracterizar a situação de força maior por conta dos

impactos do vírus Covid-19, mostra-se imprescindível analisar se a situação econômica e financeira da empresa (empregador) foi, de fato, atingida substancialmente.  Isso é que o se extrai da previsão constante dos artigos 501, § 2º e 502 da CLT. Logo, a análise a ser feita é casuística.

A dificuldade que se enfrenta na aplicabilidade dessa hipótese de rescisão é

o preenchimento dos requisitos elencados no artigo 502 da CLT, isto porque, o artigo é expresso quanto à necessidade da extinção da empresa ou de um de seus estabelecimentos. 

Logo, a dificuldade econômica deve, necessariamente, impactar no

encerramento da atividade, ainda que parcial.

Contudo, é certo que o contexto atual acarretou o encerramento de diversos

estabelecimentos no país, mas, em outros, embora o impacto substancial na situação financeira da empresa, não houve o fechamento da unidade.

Para os casos em que as atividades foram encerradas, não há dúvida da

possibilidade de aplicar a previsão do inciso II do artigo 502, mostrando-se devida a indenização pela metade (multa de 40% sobre o saldo do FGTS, ou indenização artigo 479 da CLT). 

No entanto, para outras situações de impactos, mas que não ocasionaram o

encerramento da atividade, a teor da previsão celetista, não seria aplicável a previsão de redução da indenização.

Essa é uma questão que parece que surtirá inúmeras discussões, pois a

situação de força maior é evidente e até mesmo reconhecida pela MP 927, mas, esbarra na previsão textual do requisito de encerramento da atividade.

Ou seja, o empregador encontra-se vivenciando uma situação de força

maior, na qual sua situação econômica e financeira, bem como sua atividade empresarial encontram-se afetadas substancialmente, mas, pelo fato de não encerrar sua atividade ou ainda nutrir uma esperança de melhora, não poderá se valer do pagamento da multa de 40%, pela metade.

Outra questão que gera grande polêmica diz respeito ao pagamento do aviso

prévio. Seria devido ou não?

Nesse imbróglio, há três correntes: a que seria devida, já que não houve

qualquer exclusão expressa constante de Lei; a que não seria devida, já que nem mesmo o empregador tinha ciência do fato imprevisível, de modo que não teria como pré-avisar aquilo que não tinha conhecimento e, por fim, que seria devido, pois trata-se de direito do trabalhador. 

Interessante que, de início, a Caixa Econômica Federal estava negando o

saque do FGTS e o seguro desemprego para os empregados que estavam sendo demitidos por motivo de força maior. Para liberação do saque, a Caixa estava exigindo decisão judicial.

Depois de algumas insurgências, a Caixa Econômica Federal teve de se

adaptar à nova realidade, tendo alterado os procedimentos para saque do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, dispensando decisão da Justiça do Trabalho que reconheça a demissão por motivo de “força maior”.[4]

Frente a essa nova situação emergencial, que caminha numa velocidade sem

precedentes e diante de inúmeras incertezas em vários aspectos, esses são meros apontamentos de um eterno refletir que não se alcançará uma resposta de ciência exata.

S.M.J. e com a devida vênia daqueles que pensam em sentido diverso.

* São advogados em São Paulo e no Paraná. 

 



[1] MAIA, Gustavo. Bolsonaro diz que CLT obriga governadores a pagarem encargos, mas não cita artigo. Brasília, 27 de março de 2020. Disponível em: <https://valorinveste.globo.com/mercados/brasil-epolitica/noticia/2020/03/27/bolsonaro-diz-que-clt-obriga-governadores-a-pagarem-encargos-mas-naocita-artigo.ghtml>. Acesso em: 22/05/2020.

[2] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014, pág. 724.

[3] SCALERCIO, Marcos. Fato do Príncipe – Coronavírus. 2020. (1m28s). Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=TtSg4cYdlr0>. Acesso em: 19/05/2020.

[4] O GLOBO, Agência. Caixa vai liberar FGTS de trabalhador demitido por motivo de ‘força maior’. Brasil, 6 de maio de 2020. Disponível em: <https://epocanegocios.globo.com/Dinheiro/noticia/2020/05/caixavai-liberar-fgts-de-trabalhador-demitido-por-motivo-de-forca-maior.html>. Acesso em: 22/05/2020.

 

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