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Tributação dos fundos imobiliários

O entendimento da Receita Federal gera uma dupla tributação na cadeia de investimento financeiro imobiliário

Por Ricardo Lacaz Martins

Neste momento em que se discute a reforma constitucional do sistema tributário de uma maneira mais ampla, com o redesenho dos vários tributos visando racionalizar as incidências que hoje temos, algumas questões, facilmente solucionáveis por atos normativos ou mesmo leis ordinárias, que refletiriam positivamente para racionalidade do sistema evitando demandas e custos de conformidade aos contribuintes, estão sendo relegadas e deixadas em compasso de espera.

É o caso da ilegal e antissistêmica tributação do ganho de capital nos fundos de investimentos imobiliários (FIIs) que investem em cotas de outros FIIs. A ilegalidade da sua tributação decorre de equívoco na determinação do dispositivo legal aplicável feita pela Receita Federal na Solução de Consulta Cosit nº 181, de 2014, que entendeu incidir o artigo 18 em vez da norma especial que atende ao objetivo do sistema, o artigo 16, ambos da Lei nº 8.668, de 1993.

O entendimento da Receita Federal gera uma dupla tributação na cadeia de investimento financeiro imobiliário

A análise da evolução das regras de tributação dos fundos imobiliários parece não deixar dúvidas quanto ao objetivo do legislador e qual o dispositivo que deve ser corretamente invocado. Tanto a Lei nº 8.668, de 1993, na sua redação original, como as suas posteriores modificações sempre buscaram preservar a não tributação das rendas auferidas diretamente pelo FII, adaptando o instrumento à evolução do mercado e evitando, por outro lado, a sua utilização indevida.

Foi assim que em 1993 os FIIs nasceram, isentos de qualquer tributação na renda por eles auferida, sendo somente tributada a renda gerada aos investidores, a exemplo de todos os demais fundos de investimento financeiros. Seis anos após, em 1999, os FIIs que investissem em aplicações de renda fixa não imobiliária passaram a sofrer a retenção do IR Fonte, a fim de evitar a sua utilização para investimentos em outros mercados que não o imobiliário. Posteriormente, já em 2004, com a evolução do mercado financeiro imobiliário foi permitido aos FIIs investirem em ativos financeiros de base imobiliária, tais como os CRIs, LCIs, SPEs e as cotas de FIIs. Evidentemente a norma fiscal teve que ser adaptada a essa nova realidade. Foi, assim, editado o artigo 16-A, parágrafo 1º, que, tratando das rendas auferidas pelos próprios FIIs nas negociações desses ativos, isentou do Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) a sua tributação, mantendo-se desta forma a lógica do instrumento criado em 1993, qual seja a não tributação das rendas operacionais – de caráter imobiliário – auferidas pelo veículo de investimento. Note-se que a isenção do IRRF foi necessária, pois o caput do artigo 16 previa somente a isenção do IR ordinário, o que, evidentemente, não pode ser esquecido, como tem feito a Receita.

Para a compreensão da discussão trazida pela Solução Cosit acima mencionada e o consequente equívoco gerado é importante visualizar e distinguir as duas receitas relacionados aos fundos imobiliários: a receita gerada pelo FII nas suas operações, mediante a compra e venda de ativos imobiliários ou financeiros imobiliários e a percepção de rendimentos desses ativos; e a renda auferida pelo beneficiário investidor, que por sua vez pode advir da venda das quotas do FII investido (ganho ou perda de capital) ou dos rendimentos distribuídos pelo FII. Há assim renda em dois “níveis” diversos, um no próprio fundo e outra no beneficiário.

Há, consequentemente, dois tratamentos tributários distintos previstos pela Lei nº 8.668, de 1993, a depender da origem da renda auferida. A isenção das rendas geradas no FII está prevista no artigo 16, artigo 16-A e seu parágrafo primeiro, e o regramento para as receitas auferidas pelos beneficiários investidores está previsto no artigo 18.

No entanto, em uma equivocada interpretação, a Receita entendeu aplicável ao ganho de capital decorrente da venda de cotas de FII pelo FII investidor a norma do artigo 18 que trata, não das rendas auferidas pelo FII, como a norma especial e posterior regula, mas sim daquelas auferidas por meio de FIIs, ou seja por “qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta”, dispositivo esse existente desde a edição original de 1993 e aplicável somente às receitas dos beneficiários finais dos FIIs (renda dos investidores).

O equívoco traz evidente desnaturação do veículo de investimento, pois os FIIs passam a sofrer tributação na sua renda operacional decorrente do ganho de capital nas cotas de FII onde nenhuma outra renda é tributada, induzindo negativamente a destinação de investimentos financeiros no mercado de FII, pois gera uma dupla tributação na cadeia de investimento financeiro imobiliário.

A questão pode ser assim resumida: qual dispositivo normativo que deve ser aplicado ao ganho de capital decorrente da venda de cotas de FII por FII investidor, a norma do artigo 18, que trás regramento da época onde não existia essa possibilidade de investimento e é contrária à sistemática de tributação dos fundos de investimento, ou a regra do artigo 16 (isenção geral), 16-A, parágrafo primeiro (isenção do IRRF), editada justamente para regulamentar as operações de venda de ativos financeiros imobiliários pelos próprios fundos, sendo ainda posterior à norma do artigo 18, especial, pois trata de questão específica e, por fim, atende e dá coerência à sistemática aos fundos imobiliários?

Exemplos como esse de decisões antissistêmicas da Receita (nesse caso também ilegal) poderiam ser facilmente solucionadas por meio de edição de norma infralegal trazendo maior racionalidade e coerência à tributação, redução do contencioso e economia de custos aos contribuintes, enquanto esperamos ansiosos por uma reforma ampla do sistema tributário.

Ricardo Lacaz Martins mestre e doutor em Direito Tributário pela USP, sócio do escritório Lacaz Martins, Pereira Neto, Gurevich e Schoueri Advogados

Fonte: Tributação dos fundos imobiliários | Legislação | Valor Econômico

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