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Supremo reacende discussões de ITBI

O entendimento adotado pelo tribunal é um forte precedente que viabiliza o ajuizamento de ações por empresas e fundos imobiliários

Por Thiago Marigo e Rodrigo Tosto Lascala

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de repercussão geral envolvendo o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis, o ITBI, validam entendimentos benéficos aos contribuintes em geral, sobretudo às empresas e fundos imobiliários, nas seguintes situações: (i) não incidência do imposto nos negócios imobiliários não levados a registro em cartório; e (ii) imunidade nas transferências de imóveis para integralização do capital dessas entidades. Por se tratar de decisões proferidas pelo STF com repercussão geral, esses precedentes deverão ser observados pelas instâncias inferiores do Poder Judiciário, impactando os negócios imobiliários desenvolvidos por empresas e fundos.

A mais recente dessas decisões reafirmou a jurisprudência do tribunal no sentido de que o ITBI pode ser cobrado apenas na efetiva transferência da propriedade, que se dá com o registro do ato no registro geral de imóveis, conforme determina o Código Civil. Assim, todos os negócios imobiliários não levados ao cartório de imóveis, inclusive as promessas de compra e venda e outras cessões de direitos aquisitivos, não sofrem a incidência do imposto municipal.

Esse entendimento, reafirmado no julgamento do Agravo em Recurso Extraordinário 1.294.969 em sede de repercussão geral (Tema 1.124), beneficia um sem-número de contribuintes, uma vez que a maioria dos municípios exige o pagamento do ITBI antes do registro da transferência no registro de imóveis.

Em outra importante decisão, o STF se debruçou sobre o alcance da imunidade do ITBI nas transferências de imóveis para integralização do capital social de empresas, prevista no artigo 156, parágrafo 2º, I, da Constituição Federal. No julgamento do Recurso Extraordinário 796.376 em sede de repercussão geral (Tema 796), o tribunal decidiu que a referida imunidade está limitada ao valor dos imóveis que se destinam à integralização do capital social. Assim, os valores excedentes ao capital social, que normalmente são destinados à formação da reserva de capital da empresa, ficam sujeitos ao imposto municipal.

A princípio, a posição adotada foi prejudicial aos contribuintes, o que não será analisado neste texto. Por outro lado, os fundamentos determinantes do voto vencedor permitem que empresas e fundos dedicados às atividades imobiliárias sejam beneficiados pela imunidade do ITBI na transferência de imóveis para integralização do capital.

Isso porque, conforme analiticamente demonstrado no voto vencedor, o dispositivo constitucional em questão deve ser separado em três partes. A primeira trata da não incidência do ITBI na integralização de imóveis ao capital social. A segunda afasta o imposto nas transferências por fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas. A última, prevista na parte final do dispositivo, torna possível a cobrança do imposto caso o destinatário do imóvel possua atividade preponderantemente imobiliária.

De acordo com a interpretação adotada pelas prefeituras, a exceção prevista na parte final é aplicável às hipóteses previstas nas duas primeiras partes do dispositivo. Em razão disso, o ITBI poderia ser exigido sempre que a entidade destinatária do imóvel possuísse atividade preponderantemente imobiliária, independentemente de se tratar de integralização ao capital social ou transferência por fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.

No entanto, o voto vencedor do recente julgamento é contundente ao estabelecer que a imunidade do ITBI na integralização de imóveis, prevista na parte inicial do dispositivo, tem como única e exclusiva condição sua destinação ao capital social da destinatária. A exceção prevista para empresas preponderantemente imobiliárias, explica o voto, é aplicável tão somente aos casos previstos na segunda parte da norma, que trata da transferência de imóveis por fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoas jurídicas.

Esse entendimento abre a oportunidade para que imóveis sejam transferidos a empresas imobiliárias via integralização do capital sem a incidência do ITBI. Além disso, empresas enquadradas nessa situação e que tenham pago o imposto nos últimos cinco anos também poderão pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, acrescidos de correção monetária e juros.

Tal orientação pode beneficiar também os fundos de investimento imobiliário. Embora os fundos não possuam personalidade jurídica própria, tanto os fiscos municipais quanto os tribunais locais os têm equiparado a empresas imobiliárias, como forma de exigir o imposto na integralização de imóveis. Agora, com base no entendimento adotado pelo STF, a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário também fica fora do campo de incidência do ITBI, o que diminui consideravelmente os custos de estruturação desses fundos e aumenta sua atratividade para o mercado. Além disso, os administradores desses fundos poderão pleitear a devolução do tributo indevidamente pago nos últimos cinco anos, acrescidos de juros e correção.

Dessa forma, embora o caso julgado pelo STF não se refira especificamente à imunidade do ITBI na incorporação de imóveis ao capital de entidades imobiliárias, o entendimento adotado pelo tribunal é um forte precedente que viabiliza o ajuizamento de ações por empresas e fundos imobiliários, seja para deixar de pagar o ITBI nas integralizações futuras, seja para recuperar o imposto indevidamente pago no passado.

Thiago Marigo e Rodrigo Tosto Lascala são, respectivamente, sócio e advogado do Freitas Leite Advogados

Fonte: Supremo reacende discussões de ITBI | Legislação | Valor Econômico

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