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STF e o malefício fiscal para a reciclagem

Por Roberto Ferraz e Ivan Allegretti

Em julgamento concluído no dia 8 de junho, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a inconstitucionalidade dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196, de 2005, que previam um regime de tributação diferenciado para a reciclagem de desperdícios, resíduos e aparas (Tema 304 da repercussão geral).

Trata-se de uma curiosa situação na qual um pretenso benefício fiscal na prática causava prejuízo aos beneficiários – seria, pois, um malefício fiscal? -, afetando principalmente os agentes de reciclagem de pequeno porte, que trabalham com materiais de menor valor, como papel e plástico.

Coube ao ministro Gilmar Mendes pôr às claras o regime tributário mais gravoso conferido aos insumos reciclados

É preciso notar que esses “resíduos” figuram em duas realidades distintas. Podem ser vendidos em grande escala por grandes empresas, resultantes do efeito indesejável (mas inevitável) das sobras do processo produtivo, pela impossibilidade de aproveitamento total dos insumos.

Mas correspondem também ao resultado do reaproveitamento do lixo descartado às toneladas pela sociedade, realizado de maneira pulverizada por uma cadeia de pequenas empresas, associações e cooperativas, envolvendo na ponta aqueles que hoje são chamados, com a necessária dignidade, de catadores de materiais recicláveis.

Ou seja, o fornecedor de material reciclado (desperdício, resíduo ou apara) podem ser tanto grandes empresas como pequenos agentes de reciclagem.

Pois bem. Em 2002, foi criada no Brasil a não cumulatividade das contribuições sobre faturamento (PIS/Cofins), a qual funciona de maneira completamente diferente do ICMS e do IPI. Enquanto no ICMS e no IPI o crédito corresponde ao valor do imposto cobrado na etapa anterior, devidamente destacado na nota fiscal, no PIS/Cofins o crédito é obtido indiretamente.

A mesma alíquota de 9,25% que é aplicada sobre a receita, para determinar a contribuição devida, é também aplicada sobre o valor das aquisições, para determinar o crédito a ser abatido da contribuição devida. Ou seja, na não cumulatividade de PIS/Cofins não interessa quanto foi recolhido de contribuição pelo fornecedor na etapa anterior.

Assim, quando a grande indústria adquire seus insumos para a industrialização, toma crédito de 9,25% independentemente de quem lhe forneceu a matéria-prima – seja outra grande indústria (que recolheu na etapa anterior a 9,25%), seja um pequeno reciclador sujeito ao regime cumulativo (que recolheu a 3,65%).

O governo teve então a brilhante ideia de beneficiar o setor de reciclagem em 2007. Criou por meio dos artigos 47 e 48 da Lei nº 11.196, de 2005, um mecanismo que combina (a) a suspensão da contribuição devida pelo vendedor com (b) a vedação do creditamento pelo comprador.

Se tanto o fornecedor como o adquirente forem empresas de grande porte, estarão ambos sujeitos igualmente a 9,25%, de maneira que haverá apenas um diferimento. Mas se o fornecedor é um pequeno agente de reciclagem, está em maus lençóis.

Isso porque, antes do “benefício”, o adquirente tinha crédito de 9,25% indiferente do fato de o pequeno fornecedor de material reciclado pagar a contribuição à alíquota de 3,65%. Mas agora que o adquirente perdeu os 9,25% de crédito, adivinhe qual será a redução de preço imposta ao fornecedor? Para conseguir manter o mesmo custo de produção tornou-se preciso impor ao pequeno agente de reciclagem o prejuízo do regime diferenciado!

Além disso, observando o problema em perspectiva, percebe-se que a cadeia produtiva que utiliza matéria-prima extraída da natureza (extrativista), por se submeter ao regime ordinário, acaba tendo um tratamento mais vantajoso que a cadeia produtiva que utiliza insumos reciclados. A reciclagem tem um tratamento tributário pior!

No julgamento da questão pelo Plenário do STF, no Recurso Extraordinário (RE) nº 607.109, os ministros Rosa Weber, Marco Aurélio e Alexandre de Moraes não chegaram a visualizar esse dano, fazendo uma leitura apenas da lógica formal do mecanismo legal (não gera crédito porque estaria suspenso), assim acreditando que não haveria qualquer prejuízo. Coube ao ministro Gilmar Mendes transcender o mero engenho formal e pôr às claras o regime tributário mais gravoso conferido aos insumos reciclados.

A divergência aberta por Gilmar Mendes acusou com precisão que a proibição de abatimento de créditos na aquisição de insumos reutilizáveis não era suficientemente compensada pela suspensão concedida em benefício ao pequeno agente de reciclagem, e que isso resultava em elevação da carga tributária total incidente sobre o processo de reciclagem. E que, assim, do ponto de vista tributário, tornou-se economicamente mais vantajoso comprar insumos da indústria extrativista do que adquirir matéria-prima dos pequenos agentes de reciclagem.

Somaram-se ao ministro Gilmar Mendes os votos dos ministros Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Edson Fachin, Luiz Fux e Nunes Marques. Também manifestou o mesmo entendimento o ministro Dias Toffoli, embora concluindo pela declaração de inconstitucionalidade exclusivamente do artigo 47.

Houve assim o inédito reconhecimento de que o regime tributário das cadeias produtivas que utilizam materiais recicláveis não pode ser mais gravoso do que o regime aplicado ao processo produtivo ordinário, apenas se podendo admitir um tratamento melhor – e nunca pior – ao processo produtivo com menor impacto ambiental.

Roberto Ferraz e Ivan Allegretti são advogados que atuaram no RE 607.109 e, respectivamente, doutor em Direito pela USP e doutorando em Direito pela USP

Fonte: STF e o malefício fiscal para a reciclagem | Legislação | Valor Econômico

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