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A distribuição de lucro e dividendo

Daniel Gatschnigg Cardoso – Advogado do setor tributário de Thiollier Advogados. Mestrando como aluno especial em direito econômico e financeiro pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBDT).

Em 29 de dezembro de 2004 foi publicada a Lei 11.051, cujo artigo 17 complementou a redação do ressuscitado artigo 32 da Lei 4.357/64, que impedia as pessoas jurídicas de distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas, ou, ainda, dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios, quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, enquanto estiverem em débito tributário "não garantido" com a União Federal e suas autarquias de Previdência e Assistência Social.

De acordo com os incisos I e II do mencionado dispositivo, as pessoas jurídicas, diretores e demais membros da administração que infringirem tal determinação, estarão todos sujeitos à multa em montante igual a 50% das quantias distribuídas, pagas ou recebidas indevidamente, limitada a 50% do valor total do débito não garantido da pessoa jurídica.

Evidentemente, o objetivo da referida alteração é coagir o contribuinte a quitar os seus débitos tributários, na esteira da previsão trazida pela Lei 11.033/04, de 21 de dezembro de 2004, cujo artigo 19 passou a condicionar o levantamento ou a autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial à apresentação ao juízo de certidão negativa de tributos municipais, estaduais e federais, incluídas as contribuições sociais devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), ainda que inscritos em dívida ativa.

O intuito do legislador, sem dúvida, foi engendrar um mecanismo ardilosamente privilegiado de cobrança -pautado na concepção de que a função principal do tributo é produzir recursos financeiros para o Estado- pressupondo que se o contribuinte possui débitos tributários, também não ostenta condições financeiras compatíveis para distribuir lucros ou bonificações aos seus acionistas e diretores.

Entretanto, o entendimento de que tais requisitos facilitariam a execução pela Fazenda Pública afigura-se contrário ao corolário isonômico que deve reger tanto as relações tributárias como as relações processuais, em total descompasso com o princípio da menor onerosidade que deve pautar o processo executório, além de violar o direito o princípio da propriedade privada que deve informar a ordem econômica -fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa- conforme determina o inciso II do artigo 170 da Constituição Federal.

Aliás, é evidente que a concepção de ordem econômica -fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa- trazida pelo inciso II do artigo 170 da Constituição Federal de 1988, não recepcionou a redação do artigo 32 da Lei 4.357/64, motivo pelo qual a pretensa complementação consagrada no artigo 17 da Lei 11.051/04 não teria sequer o condão de revigorar os seus efeitos.

Tal violação afigura-se ainda mais nítida quando analisada em cotejo ao artigo 981 do Novo Código Civil – na interpretação sistemática com o artigo 1.007 – que consagra expressamente o direito dos sócios à participação nos lucros e resultados para o exercício da atividade econômica, em manifesta afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, que prevê que "a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente pela Constituição Federal".

Sob a ótica dos diretores, é evidente a afronta ao "direito à participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa" consagrado no inciso XI do artigo 7º da Constituição Federal, que muitas vezes implicará na submissão do contribuinte aos tortuosos empréstimos bancários para viabilizar a sua vida econômica, mesmo dispondo muitas vezes de quantias devidas à título de participação nos lucros, e passíveis de recebimento. Trata-se, evidentemente, de uma legítima "penhora antecipada".

É evidente que a existência de débitos não confere presunção absoluta de liquidez, certeza e exigibilidade da dívida ativa, que muitas vezes ainda ensejará a contestação pelo sujeito passivo, motivo pelo qual a presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da dívida ativa é sempre relativa, e não absoluta.

Como se não bastasse, é importante observar que o malsinado dispositivo não conceitua o termo "débito tributário não garantido", o que poderá redundar na aplicação de multas mesmo nos casos em que o débito esteja suspenso por uma das causas elencadas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, ou até mesmo seja fruto de cobranças equivocadas, tais como aquelas veiculadas nas indevidas cartas-cobrança comumente enviadas pela Secretaria da Receita Federal.

Trata-se, portanto, de mais um subterfúgio utilizado pelo Estado para coagir o contribuinte a quitar os seus débitos tributários ? ainda que ilegais ou inconstitucionais -, mesmo gozando de um mecanismo nitidamente privilegiado no processo de execução fiscal.

Enquanto nas execuções fiscais o executado é citado para que pague a quantia, ou nomeie bens à penhora, sob pena de, coercitivamente, ver penhorados tantos bens de seu patrimônio quantos bastem para o pagamento da dívida, não se pode realizar a penhora de bens quando o executado é o erário – por força do princípio da impenhorabilidade dos bens públicos – submetendo-se o contribuinte às tortuosas vias dos precatórios judiciais.

Estes vícios insanáveis do artigo 17 da Lei nº 11.051/04, podem ser afastados por medida judicial, que poderá determinar a inaplicabilidade da aludida restrição a determinado contribuinte, em especial a aplicação da multa de 50% sobre das quantias distribuídas, pagas ou recebidas indevidamente, conforme determinação do referido dispositivo.kicker: O entendimento adotado pelos tribunais não parece ser consistente com a constituição.

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